烟台华宇建筑工程有限公司、烟台丰禾房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终1860号

上诉人（原审原告）：烟台**建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区北上坊西街96号。

法定代表人：黄振顺，经理。

委托诉讼代理人：高明荣，山东前卫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢培杰，山东绍元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台丰禾房地产开发有限公司，住所地烟台市牟平区政府大街628号。

法定代表人：孙建民，总经理。

委托诉讼代理人：孙传海，烟台牟平大窑法律服务所法律工作者。

上诉人烟台**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人烟台丰禾房地产开发有限公司（以下简称丰禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初314号民事判决，改判丰禾公司支付一审未支付部分的工程款731336.02元及利息或发回重审。2、诉讼费用由丰禾公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。丰禾公司为了与他人进行股权变更（工商登记显示2015至2018年期间多次变更），于2015年1月5日单方委托山东中天建华工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价评估，评估公司根据丰禾公司的委托为丰禾公司出具了《工程造价咨询报告书》，该报告书系丰禾公司的单方委托，虽然该鉴定结果比**公司提供的有丰禾公司工作人员签字的工程量清单数额少了几万元，但**公司为了早日拿到工程款，也认可了该报告书的评估结果。该报告书系丰禾公司单方委托鉴定，有丰禾公司与山东中天建华工程造价咨询有限公司签订的《山东省工程造价咨询合同》佐证，该合同既有丰禾公司的公章也有丰禾公司的工作人员签名，但丰禾公司出尔反尔，在明知隐蔽工程已不可能重新鉴定且没有任何相反的证据推翻其自认的工程量的情况下，公然否认该报告书，一审法院却在丰禾公司没有证据的情况下，认定该鉴定报告系双方委托，严重违背事实。并且认定该报告适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十三条规定，明显适用法律错误。二、一审中，丰禾公司单方主张**公司的施工质量有问题、虚报工程量，却没有任何的证据，根据证据举证原则，丰禾公司没有任何证据证明其向**公司发出质量问题整改通知或第三方权威的质量鉴定报告，而一审法院仅凭丰禾公司的一面之词支持其主张与法律规定相悖。三、丰禾公司对施工签证上的己方工作人员刘忠林的签名不认可，辩称刘忠林不是其工作人员，但自2014年6月至8月的两个月施工期内的6张工程量签单均是刘忠林签名，丰禾公司自称不知道一个陌生人在自己的工地现场签字长达两个月，明显违背逻辑，那只能确定丰禾公司和刘忠林中有一个是在实施诈骗行为。同时，丰禾公司又自相矛盾的认可其中的354387元，既然认可其中的354387元，那就表明丰禾公司是承认刘忠林是工地负责人的身份，刘忠林的签字是职务行为，虽然合同中约定签证需公司盖章有效，但实际施工中，**公司不可能且丰禾公司也不允许停工等盖章，是否能够及时盖章这是丰禾公司的内部管理问题，**公司无法控制，实际的建设工程合同履行过程中任何承包方都是弱势一方，这是建设工程领域中的实际情况。一审法院认为工程量清单没有丰禾公司盖章，丰禾公司对其工作人员刘忠林不认可（一审法院从鉴定机构调取的相关证据可以证明刘忠林系丰禾公司的员工），就认定本案不适用评估公司的鉴定报告与合同法的规定相悖。四、山东中天建华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》所依据的所有鉴材及测量数据都是丰禾公司提供，6张工程量清单及工程签证所载明的数据均经现场负责人签字确认，《工程造价咨询报告书》也是经丰禾公司的工作人员核实签收，结合山东中天建华工程造价咨询有限公司给烟台市牟平区人民法院的《回复意见》第2、3、4条可以看出《工程造价咨询报告书》系丰禾公司单方委托。五、刘忠林和王大明二人在本案中是关键人物。根据山东中天建华工程造价咨询有限公司给烟台市牟平区人民法院的《回复意见》第4条可以看出刘忠林是丰禾公司的现场负责人，王大明是公司负责人，这二人的签字均是职务行为，产生的法律后果理应由丰禾公司承担。一审法院在丰禾公司对施工签证上的己方工作人员刘忠林的签名和《工程造价咨询报告书》中王大明的签名不认可，辩称刘忠林、王大明不是其工作人员的情况下，没有追加此二人作为必须参加诉讼的当事人进行必要的事实和证据审查，仅凭主观臆断采纳丰禾公司的辩解，违背客观事实。综上所述，**公司有丰禾公司工作人员刘忠林签名的工程量清单证明工程量和价款，又有丰禾公司为了与他人进行股权变更，于2015年1月5日单方委托山东中天建华工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价评估的《工程造价咨询报告书》，而丰禾公司不予认可**公司主张却没有提供任何证据，请求二审法院查明事实，依法改判烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初314号民事判决书，依法支持**公司的一审诉讼请求。

丰禾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回**公司的上诉请求。一、**公司与丰禾公司签订的《边坡支护工程施工合同》约定的工程单价系包死的价格，施工范围仅限于喷坡和土钉，该单价格包含了材料费、人工费、机械费、运费、材料试验费、水电费、施工措施费、管理费、利润、规费、及税金等完成本项目所有的费用，也就是说丰禾公司最后付给**公司的工程价款只需最后工程量乘以单价即可确定。而**公司在施工的过程中由于自己技术的原因导致施工质量无法保证，反复维修，导致施工成果无法交付，无法验收，不得已丰禾公司又将边坡支付工程又重新发包给了第三方烟台城市建设众成基桩工程有限公司进行施工，最后完成了竣工验收，额外支付了工程款1074025元，此情况下丰禾公司不可能也从没有委托第三方针对边坡支护工程进行过价格咨询。**公司提交的《工程竣工结算造价审定单》、《工程清单》等材料上没有丰禾公司的盖章，按照双方合同的约定，凡是丰禾公司项目部发出的所有文件必须经丰禾公司盖章并由工地代表签署后方为有效，其目的就是为了防止工地负责人与施工方恶意串通骗取项目资金。刘忠林根本就不是丰禾公司派驻工地的项目负责人，至于刘忠林是以何种身份出现在工地又是受谁的委派给**公司签字，丰禾公司至今也不清楚。二、**公司提供的《工程签证》中载明的价格明显违反合同约定，存在大量的合同外收费、虚假收费、重复收费，且施工结果严重不合格，无法进行竣工验收，造成丰禾公司重新发包给第三人进行施工，丰禾公司本不应该向**公司支付工程款，依法应驳回**公司的诉讼请求，但考虑到**公司毕竟进行了实际施工，丰禾公司自愿按合同的约定的单价支付给**公司工程款，即按照**公司在2014年7月12日的《工程量清单》上的价格支付给**公司工程款203178元（该价格符合合同的约定），经丰禾公司认可增加的人工打孔工程量为151200元，合计354387元，在此情况下一审法院依据丰禾公司自认的工程量做出判决并无不当。

**公司向一审法院起诉请求：1、判令丰禾公司支付工程款1085723.02元，并从2015年1月6日起以1085723.02元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清款项止。2、本案诉讼费由丰禾公司承担。

一审法院认定事实：**公司与丰禾公司于2014年5月16日签订了《边坡支护工程施工合同》，内容为：“发包方：烟台丰禾房地产开发有限公司（以下简称甲方）承包方：烟台**建筑工程有限公司（以下简称乙方）……一、工程概况工程名称：祝家庄福临居边坡支护工程地点：牟平区祝家庄二、承包内容牟平区祝家庄福临居边坡支护施工。三、承包方式专业承包、包工包料。四、合同工期合同总工期为10天（2014年5月23日开始计算工期）。……五、合同价款1、本工程综合单价经甲方确认的实际工程量为准。（1）喷坡综合单价70元/㎡；（2）土钉综合单价20元/㎡；综合单价包括材料费、人工费、机械费、运费、材料试验费、水电费、施工措施费、管理费、利润、规费（含保险）及税金等完成本项目所有的费用。工程总造价包含前期小高层基坑设计费贰万元整，此款从工程总造价中扣除。……八、甲方的责任与义务……甲方项目部发出所有文件须经甲方盖章并由工地代表签署后方为有效。……”**公司向一审法院提交了山东中天建华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，主张涉案工程经审定造价为1085723.02元。**公司称该工程造价咨询报告系丰禾公司委托审计，且交付给**公司的。丰禾公司对该份工程造价咨询报告不予认可，主张系**公司单方委托鉴定的，而该报告系依据**公司单方对工程量、价格的报价进行的，且该报告中存在重复收费、虚假收费以及合同外收费的情况。该《工程造价咨询报告书》第一部分为感谢信（感谢烟台丰禾房地产开发有限公司的委托），第二部分为工程竣工结算造价审定单，建设单位一栏有刘忠林、王大明签名，第三部分为工程竣工结算审核报告，第四部分为工程竣工结算审核造价汇总表，该汇总表中列明护坡、土钉、锚杆、锚索、人工挖孔桩、连梁、人工费、降水井、挖掘机、商混项目。具体如下表：

?名称

数量

单价

金额

护坡

3955.7平方

80元

316456.8

3924.6平方

70元

274722

土钉

5891根

20元

117820

锚杆

480米

110元

52800

锚索

306米

180元

55080

人工挖孔桩

264米

900元

237600

连梁

35米

660元

23100

人工费

88个工

150元

13200

降水井

56米

500元

28000

挖掘机

9.5小时

180元

1710

商混

26方

300元

7800

第五部分包含了工程签证单等6张。其中

1、2014年6月工程清单载明“甲方因打临建地面，需用商混，由我方代提供。共计：26方×300元=7800元。”建设单位处有刘忠林签名。

2、2014年7月1日工程签证载明“我方按要求已完成下列护坡工程：事由：因第一次基坑挖土时放坡尺寸不足，导致无法后续施工，经公司有关领导和设计部门商定，扩大坡度，造成二次施工，将**公司的筛网改成钢筋网。工程量如下：一、南坡：89.5m*12.9m*80元=92364元；二、东坡：74.4m*11.9m*80元=71114元；三、北坡：105m*16m*80元=134400元；四、土钉：2758只*20元/米根=55160元；五、基坑降水井：8个*7m*500元=28000元；以上合计：381038元。”建设单位处有刘忠林签名。

3、2014年7月1日工程签证载明“我方按要求已完成下列护坡工程：事由：基坑东侧距建筑物太近，在挖土方时出现大面积滑坡，滑坡原因是由于东侧化粪池漏水造成，经有关部门认证需要加固。具体见附件：一、锚杆：32只*15米*105元=50400元；二、人工挖孔桩：22个*12米*900元=237600元；三、连梁：35米*660元=23100元；四、锚索：17只*18米*180元=55080元；五、人工修坡：20工日*150元=3000元；六、挖掘机清土：9.5小时*180元=1710元，以上合计：370890元”建设单位处有刘忠林签名。

4、2014年7月12日工程量清单载明“根据甲乙双方合同规定，护坡工程量如下：一、北坡：104.8米*6.3米=660.24平米；二、东坡：74.7米*8.3米=620.01平米；三、南坡：89.5米*6.3米=563.85平米；四、西坡：55米*9米=495平米；以上合计：2339.1平米*70元=163737元；土钉：每1.35平米一根，计1785根*20元/米根=35700元；人工修坡：25*150=3750元；以上合计203187元”建设单位处有刘忠林签名。

5、2014年8月10日工程签证载明“我方按要求已完成二次护坡工程：事由：今年的一次最大降雨，造成基坑大面积滑坡，经质检站安监站多次来现场督促，需要重新加固基坑，并经有关单位出具加固方案改为钢筋网。工程量如下：一、北坡：105m*11m*70元=80850元；二、东坡：35m*12.3m*70元=30135元；三、土钉：1174根*20元/米根=23480元；四、人工修坡：23工日*150元=3450元；以上合计137915元”建设单位处有刘忠林签名。

6、2014年12月7日工程量签证载明“我方按要求已完成西南角部位的护坡工作，请给与核实。……合计22484元”建设单位处有刘忠林签名。

丰禾公司对上述工程签证的真实性不予认可，主张上述单据中虚假报送工程量，其认为仅2014年7月12日工程清单中的内容比较客观，对该清单中的费用数额203187元予以认可。丰禾公司主张**公司施工的项目质量不合格，无法通过竣工验收，且施工后存在东坡和南坡滑坡的现象，为此其重新与第三方烟台城市众成桩基工程有限公司签订了基坑支护施工协议，重新对喷破工程进行了施工，向一审法院提交施工协议书、施工组织方案、工程质量验收记录，其以此证实**公司提交的工程造价报告中存在虚假报送工程量。**公司针对其提交的工程造价报告中相关签证单中施工内容进行了解释，其称2014年7月12日工程量清单中的内容系最开始的工程内容；2014年7月1日工程签证中的内容系因改变原有护坡方案，由筛网变更为钢筋网，每平方增加10元费用，进行二次施工；2014年8月10日工程签证中的内容系8月份降雨，需要重新加固而进行的施工；2014年7月1日工程签证中的内容系因基坑东侧距建筑物太近，挖土时出现大面积滑坡，之后化粪池存水并漏水造成东侧基坑与东建筑物有裂缝，情况严重，所以人工进行施工；2014年12月7日工程量签证系相关设备进基坑后，最后一次进行护坡工程。

就**公司提交的《工程造价咨询报告书》，一审法院到山东中天建华工程造价咨询有限公司调查落实，该公司回复上述报告系其公司出具，委托人为烟台丰禾房地产有限公司，审计报告的材料由委托人烟台丰禾房地产有限公司提供，且审计报告已经送达委托人，且委托人现场负责人刘忠林、公司负责人王大明签字确认，并附带了其与烟台丰禾房地产开发有限公司签订的《山东省工程造价咨询合同》。在回复意见中，该公司表示成果文件如有数据等相关问题，建议委托司法鉴定机构重新确认。针对上述公司回复意见，丰禾公司给予一审法院书面质证意见称：1、其的确与山东中天建华工程造价咨询有限公司签订了一份咨询合同，但当初签订该份咨询合同的目的是让咨询公司对我公司即将开发的土建工程进行预算编制、过程控制、结算审查，后因我公司没有提供相关的施工资料，故该咨询合同没有实际履行，即该咨询合同的目的并不是针对**公司所施工的边坡支护工程，另我公司签订该份咨询合同时间是2014年6月5日，而我公司与**公司签订合同的时间是2014年5月16日，其不可能在**公司工程刚开始就对尚未完结的施工内容委托进行价格咨询。2、我公司从未针对本次边坡支护工程的施工竣工价格委托该鉴定公司进行咨询，按照我方与**公司签订的施工合同中的约定，凡是我方发出的所有文件必须经我公司盖章才能有效。该鉴定公司认定系我公司委托鉴定，应该提供收取我公司咨询费用的相关证明。该鉴定报告中的咨询材料只有刘忠林、王大明的签名，而该二人并不是我公司的员工，该鉴定公司在接受委托时审查不严，违规接受委托，作出报告，是违法的，不具有任何效力，我公司也没有收到该咨询报告。另丰禾公司书面回复表示**公司提供的工程签证中违背合同约定，存在大量的合同外收费、虚假收费、重复收费，且施工结果严重不合格，无法进行竣工验收，造成工程重新发包给第三人施工，但考虑到**公司毕竟进行了实际施工，其同意按合同的约定支付**公司工程款，即**公司在2014年7月12日的工程量清单上报送的价格，边坡支护工程款203187元，人工打孔款151200元（14根*12米*900元），合计354387元。

庭审中，双方当事人均明确表示涉案工程现已无法进行鉴定。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。**公司虽向一审法院提交了《工程造价咨询报告书》，但该报告书系双方当事人诉前自行委托咨询，而丰禾公司对此提出异议。根据**公司与丰禾公司双方签订的《边坡支护工程施工合同》看，涉案工程采用综合单价，即喷破70元/㎡、土钉单价20元/㎡，该单价包括了材料费、人工费、机械费、运费、材料试验费、水电费、施工措施费、管理费、利润、规费及税金等完成本项目所有的费用，且合同中明确约定“甲方项目部发出所有文件须经甲方盖章并由工地代表签署后方为有效”，而该咨询报告书中的单价与合同约定不一致，护坡工程量计算了两遍，且造价明细中还包括了人工费等合同约定包括在综合单价中的费用。但这明显与合同约定相矛盾，虽**公司对此进行了解释，但未能提供证据予以证实,且**公司的解释中时间、内容、价格等亦有矛盾之处。另，该咨询报告中所依据的工程签证等均未有丰禾公司的盖章确认，而签字人员刘忠林丰禾公司亦不予认可系其授权人员或其负责人，**公司对此亦无证据证实。在当事人自行委托咨询鉴定的情况下，该咨询报告存在明显矛盾之处，且双方当事人无法达成合意，一审法院对该咨询报告无法采用。现涉案工程双方当事人均表示无法进行重新鉴定。丰禾公司自认在2014年7月12日的工程量清单上报送的价格，边坡支护工程款203187元，人工打孔款151200元（14根*12米*900元），合计354387元，系其对权利的处分，故对该款项，一审法院予以认定。对于**公司主张的其余款项，待其有新证据足以证实其主张的情况下，可另案主张。根据规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。结合本案审理查明情况，对**公司主张的利息起算点为2015年1月6日、利息计算标准为中国人民银行同期贷款利率，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：丰禾公司自本判决生效之日起十日内支付**公司款项354387元，并以354387元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年1月6日至款项付清之日止计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14571元，减半收取7286元，保全费5000元，均由丰禾公司负担。

二审中，**公司提交丰禾公司工商登记股东变更情况材料，证明丰禾公司在2015年单方委托山东中天建华工程造价咨询有限公司对工程量进行鉴定的原因，是因为丰禾公司的股东要将股权转让他人，需对丰禾公司前期的投入进行鉴定，2016年8月22日丰禾公司进行了股权变更。一审判决认定**公司与丰禾公司共同委托鉴定是错误的。丰禾公司对股东变更情况没有异议，但认为与本案无关。本院查明的其他事实同原审。

本院认为，本案的争议焦点为山东中天建华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》能否证明**公司的工程量。从该《工程造价咨询报告书》的内容看，建设单位一栏中仅有刘忠林、王大明的签名，并无丰禾公司的签章，对于刘忠林、王大明的身份问题，丰禾公司否认该二人系本公司工作人员或取得了本公司的授权；**公司虽主张该二人为丰禾公司工作人员，但不能提供充分证据佐证。山东中天建华工程造价咨询有限公司虽提供了该公司与丰禾公司签订《山东省工程造价咨询合同》，以证明丰禾公司对《工程造价咨询报告书》是认可的，但山东中天建华工程造价咨询有限公司所采用的工程签证等资料均没有丰禾公司的盖章确认，相关资料的内容与**公司、丰禾公司间的合同约定也不相符，护坡工程量的计算存在明显错误，一审法院综合以上事实，未采信山东中天建华工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》并无不当。**公司可在有充分证据后，再行主张权利。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11113元，由上诉人烟台**建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨卫东

审判员　　王家国

审判员　　陈晓彦

二〇二〇年五月二十七日

书记员　　张　筱