福州万全消防设备有限公司与福州市人力资源和社会保障局行政确认二审行政判决书

福建省福州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）闽01行终462号

上诉人（原审第三人）林明财，男，1972年1月20日出生，汉族，住福建省连江县。

委托代理人汤国彬，福建亚太天正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）福州万全消防设备有限公司，住所地福建省福州市仓山区盖山镇江边村上道166号-1-038（自贸区试验区内）。

法定代表人周武，总经理。

委托代理人薛小妹，福建东岸律师事务所律师。

原审被告福州市人力资源和社会保障局，住所地福州市仓山区南江滨西大道193号东部办公区1号楼6-7层。

法定代表人王命瑞，局长。

委托代理人游晓明、吴清华，连江县人力资源和社会保障局工作人员。

上诉人林明财因被上诉人福州万全消防设备有限公司诉原审被告福州市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认一案，不服福州市仓山区人民法院（2015）仓行初字第352号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明，被告福州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）于2015年6月24日作出榕连人社伤险（决）字（2015）第49号《认定工伤决定书》（以下简称《认定工伤决定书》，该决定的主要内容是：2014年12月18日9时左右，第三人在原告公司所承包的福建华润万家生活超市有限公司（连江店）消防设施改装项目第一层工地上从事消防喷淋改装工作时，不慎从三米高的铁架上摔落到地面上，导致其左足跟部受伤。第三人受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。

原告与福建恒福房地产开发有限公司签订《消防施工合同》，约定由原告承包福建华润万家生活超市有限公司（连江店）消防设施施工等项目。第三人与案外人张某共同从他人处承包福建华润万家生活超市有限公司（连江店）消防设施喷淋项目。2014年12月18日9时左右，第三人在福建华润万家生活超市有限公司（连江店）操作消防喷淋改装时，从约有三米高的铁架上摔落到地面上。经医院诊断为：1、左跟骨骨折；2、左足骰骨及舟状骨骨折。2015年3月20日第三人向被告申请工伤认定，同日证人谢某、张某接受被告的调查并制作了笔录。同月27日被告受理了第三人的工伤认定申请，并向原告住所地邮寄了榕连劳险伤（举）字（2015）第49号《工伤认定举证通知书》。2015年5月19日第三人向被告申请变更用人单位名称，被告经调查取证，确认项目承包单位应为福州万全消防设备有限公司；同月20日，被告向原告送达了榕连劳险伤（举）字（2015）第49-1号《工伤认定举证通知书》。2015年6月24日被告作出被诉的《认定工伤决定书》，该决定书送达予第三人及原告。原告不服向一审法院提起行政诉讼。

一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条之规定，被告作为本行政区域内工伤保险管理工作的行政主管部门，负有对第三人的工伤认定申请作出处理的行政主体资格和行政职权。被告的权力来源合法。被告所作出的工伤认定决定对原告的权益产生实际影响，原告对被诉行政行为不服有权提起行政诉讼。

从本案被告向两位证人及第三人制作的调查笔录中，可以看出第三人与张某系私人承包了福建华润万家生活超市有限公司（连江店）消防设施喷淋项目。根据《劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》（劳办发（1995）11号，以下简称11号复函）“如果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者，其工伤待遇由发包单位按国家有关规定执行。如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同，若经济承包合同中对其工伤问题有明确约定，则按照合同执行；若经济承包合同中对其工伤问题没有约定，则由其本人负责。”之规定，被告在未有证据证明原告与第三人间有劳动关系或原告与第三人间对工伤问题有明确约定的情况下，作出的被诉《认定工伤决定书》，主要证据不足，故被诉的行政行为应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：一、撤销被告于2015年6月24日作出的《认定工伤决定书》；二、被告于判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告负担。

上诉人林明财不服一审判决，向本院提起上诉称，一、市人社局于一审中提交的《消防施工合同》证明被上诉人系福建华润万家生活超市有限公司（连江店）消防设施改装项目的承包公司，符合用人单位的主体资格；市人社局对上诉人及谢永忠、张某制作的《调查询问笔录》证明：1、上诉人从事的消防设施喷淋工作属于被上诉人承包的业务范围；2、上诉人作为农民工不具备消防设施改装的主体资质，也没有与他人订立经济承包合同；3、谢永忠、张某所称的“承包”、“单包工”系被上诉人内部对施工人员工资按量结算的计酬方式；4、张某的证言证实被上诉人将改装项目包工包料的承包给王书红，上诉人从张某和王书红处领取工资，根据《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条的规定，被上诉人将项目发包给不具备用工主体的自然人，应由具备用工主体的被上诉人作为用人单位。市人社局以此认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，并根据《工伤保险条例》第十四条规定认定上诉人因工受伤，事实清楚、证据充分。二、一审法院将上诉人和被上诉人均认定为福建华润万家生活超市有限公司（连江店）消防设施改装项目的承包人，不符合实际情况，混淆了用工主体。11号复函是有关工伤待遇如何支付的答复意见，并不是对工伤认定的指导意见，工伤认定属具体行政行为，工伤待遇属社会保险范围，二者适用的依据不同；11号复函不属于部门规章，不是规范性文件，不具备普遍的法律效力，且该文件已经失效，不能作为人民法院判决的法律依据；一审法院依据上述规定撤销市人社局作出《认定工伤决定书》属于适用法律错误。同时，在被上诉人未提供上诉人与被上诉人订立经济承包合同证据的情况下，一审法院认定上诉人与被上诉人存在订立经济承包合同的事实错误，一审法院适用上述规定的事实依据不存在。市人社局在工伤认定举证期限内已经依法向被上诉人发出举证通知，而被上诉人未在规定期限内答辩，根据《工伤保险条例》第十九条的规定，被上诉人在工伤认定过程未提供证据，应由其承担法律责任。因此，一审法院在认定事实及适用法律上存在错误。请求：1、依法撤销一审判决，改判维持《认定工伤决定书》；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人和市人社局承担。

被上诉人福州万全消防设备有限公司答辩称，一、王书红（黄淑洪）作为被上诉人的负责人（详见营业执照），其代表的是建筑施工企业等用人单位本身，将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的自然人即上诉人林明财（即俗称包工头）。因此，按照《福建省﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条以及相关司法解释、劳动部的规范性文件的规定，包工头林明财不可能是劳动者，而包工头林明财聘用的职工谢某才是劳动者。因此，上诉人以其不具备用工主体资格不能承包项目不能成立。上诉人援引《福建省﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条的规定恰恰证明上诉人不具有劳动者的身份。王书红（黄淑洪）作为被上诉人的负责人与上诉人之间存在承包合同的事实在工伤认定调查笔录中非常明确，上诉人的自认、共同承包人的张某的笔录及谢某的笔录均相互印证上诉人包工头的身份。一审法院认定上诉人与被上诉人存在经济承包合同正确。二、11号复函属于部门的规范性文件，可以作为法院判决的依据，一审判决适用法律正确。三、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，上诉人林明财作为包工头才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人。四、市人社局从未向被上诉人送达《工伤认定举证通知书》以及《工伤认定决定书》属于程序违法，法院应予以撤销《认定工伤认定书》。综上，一审判决事实认定及法律适用正确。请求二审法院维持一审判决。

原审被告市人社局称，同意上诉人的观点，被上诉人提出市人社局未送达法律文书，与事实不符，市人社局送达到位。上诉人不属于承包，与被上诉人之间是雇佣关系，上诉人是被上诉人所雇佣的人员。请求支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人福州万全消防设备有限公司在二审中向本院提交如下证据：福州万全消防设备有限公司连江分公司的营业执照，证明黄淑洪（即市人社局制作的笔录中的“王书红”）作为分公司的负责人，对外代表行为代表公司本身，被上诉人是作为施工单位，上诉人是包工头的身份。

上诉人林明财和原审被告市人社局未向本院提交新证据。

经庭审质证，上诉人林明财认为被上诉人提交的证据超过举证期限，不属于二审新证据，且该证据不能证明市人社局做出的调查笔录中的王书红就是“黄淑洪”，笔录中说的“包工头”、包工或者承包，是按量计算工资报酬的一种方式，双方不曾签订承包协议，不能证明双方存在承包关系。

原审被告市人社局同意上诉人林明财的质证意见。

本院对上述证据认证如下：被上诉人提交的证据形成于被上诉人提起本案诉讼之前，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”的情形，不予采纳。

一审中双方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”本案的关键是上诉人系不具备用工主体资格的自然人还是前者所聘用的职工。市人社局向一审法院提交用以证明上诉人与被上诉人之间关系的证据仅有其对上诉人、谢某和张某制作的笔录，从笔录中可以看出上诉人系与张春红一起以包工的方式对华润万家生活超市进行消防喷淋设施施工，市人社局提交的证据不足以证明上诉人系不具备用工主体资格自然人所聘用的职工，或被上诉人曾聘用过上诉人而存在劳动关系。因此，市人社局作出《认定工伤决定书》证据不足，一审法院撤销《认定工伤决定书》正确。

上诉人主张谢永忠、张某所称的“承包”、“单包工”系被上诉人内部对施工人员工资按量结算的计酬方式，但未提交证据予以证明，不予支持。上诉人主张被上诉人未在工伤认定举证期限内答辩故应承担举证不利的后果，但用人单位未举证不能免除社会保险行政部门需根据《工伤保险条例》依法调查核实后作出工伤认定的义务。11号复函已经失效，一审法院援引该规定系适用法律错误，在此予以指正。

综上，上诉人的上诉请求和理由皆不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人林明财负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　郑　鋆

代理审判员　林　华

代理审判员　杨　以

二〇一六年九月十四日

书　记　员　朱嘉婧

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。