黑龙江省福圣建筑安装有限公司
某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）黑01民终2345号
上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月23日出生，汉族，无固定职业，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：宫利军，黑龙江太学律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1973年5月1日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区，现下落不明。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省福圣建筑安装有限公司，住所地哈尔滨市阿城区和平街永太广延北综合楼。
法定代表人：王玉良，经理。
委托诉讼代理人：杨雅凤，黑龙江航科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连绿波（阿城）房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市阿城区体育路20号。
法定代表人：王允瑞，经理。
委托诉讼代理人：田庆，黑龙江金京律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人***、黑龙江省福圣建筑安装有限公司（以下简称福圣公司）、大连绿波（阿城）房地产开发有限公司(以下简称绿波地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2020）黑0112民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2020）黑0112民初271号民事判决第二项，改判为福圣公司和绿波地产承担连带责任。事实与理由：1.一审判决对本案事实认定正确，但在工程款拨付上认定错误。没有查清绿波地产与福圣公司的拨款明细。绿波地产有义务在未付工程款范围内与福圣公司对***欠付的工程款承担连带的清偿义务。2.一审判决适用法律错误，***是挂靠在福盛公司，按照法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程款的应予支持。本案的工程已经验收合格并投入使用，***应当与***进行结算，支付工程款，福圣公司和绿波地产应当共同承担责任。
福圣公司辩称：1.福圣公司与***不存在合同关系或者其他法律关系。根据合同的相对性原则，***没有权利向福圣公司主张。2.***称福圣公司与***系挂靠关系没有任何证据，福圣公司将该工程转包给***后，***与***之间形成的任何关系与福圣公司都无关，福圣公司不应该成为本案的主体，更不应该承担责任。3.经福圣公司同意，绿波地产直接将工程款全部支付给实际施工人***，福圣公司在支付的票据上盖章确认，只是履行作为合同施工单位的义务。4.***请求福圣公司在本案中承担连带责任没有事实和法律依据。综上，一审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审依法予以维持。
绿波地产辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求缺乏基本的事实根据，也完全与我国的法律规定相悖，其上诉理由不能成立，因此二审法院应依法驳回***的上诉请求，并维持一审的判决。绿波地产与***不仅不存在任何合同关系，也不存在因合同所形成的债权债务关系，而且***更不具有证据证明其诉讼请求成立的事实基础，要求绿波地产承担共同给付的连带责任，缺乏法律的依据。
***未到庭亦未提交书面答辩意见。
***向一审法院起诉请求：判令***、福圣公司、绿波地产立即支付***抹灰工程款680，534.06元。庭审时，***放弃对绿波地产的诉讼请求。
一审法院认定事实：绿波地产开发建设阿城区文庙小区，福圣公司是承建方，福圣公司将该小区的6#楼、25#楼、1#楼、2#楼及地下仓储房工程转包给***，***将6#楼抹灰工程分包给***施工。
2016年5月17日，***与***之间签订《阿城文庙小区6#楼抹灰工程承包协议书》，协议约定：工程名称为阿城区文庙小区6#楼，工程地点为金水湖大道北侧、牌路大街东侧，承包方式为包人工费，承包内容为6#楼所有抹灰工程，工程承包价为按建筑面积每平方米62元，工期45天及结算方式等。
协议签订后，***依约施工；其间，***给付***工程款387，548元。
2018年1月31日，福圣公司与绿波地产结算，经核定6#楼建筑面积为17，227.13平方米。
***实际施工工程款为43，480，562.81元，经福圣公司确认同意，在扣除代扣代缴费用后，绿波地产已足额支付给***。
一审法院认为，绿波地产开发建设阿城区文庙小区，福圣公司是承建方，福圣公司将该小区的6#楼、25#楼、1#楼、2#楼及地下仓储房工程转包给***，***将6#楼抹灰工程分包给***施工。***是阿城区文庙小区6#楼抹灰工程的实际施工人；根据合同相对性原则，***有权向合同相对方***主张权利，***向福圣公司主张权利缺乏事实和法律依据；***实际施工6#楼抹灰工程面积17，227.13平方米，按照***与***之间签订的《阿城文庙小区6#楼抹灰工程承包协议书》中抹灰工程承包价为按建筑面积每平方米62元计算，工程总价款应为1，068，082.06元，扣除***已付***工程款387，548元，***应再给付***工程款680，534.06元；***未到庭参加诉讼，不影响法院依法裁判。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、***于判决生效后15日内给付***抹灰劳务费款680，534.06元；二、驳回***的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未举示新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于绿波地产是否应当承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定虽然赋予实际施工人直接向发包人主张欠付工程价款的权利，在实体上突破了合同相对性，但该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项，而非完全突破合同相对性原则。具体到本案，***的合同相对方为***，***请求绿波地产承担连带责任，需证明绿波地产就案涉工程尚有欠付工程款，福圣公司明确表示绿波地产对于***施工部分款项已经支付完毕，绿波地产并不拖欠***工程款。在此情况下，***突破合同相对性的原则请求绿波地产在欠付工程款范围内承担连带给付责任依据不足。
关于福圣公司是否应当承担连带责任问题。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。本案中，福圣公司与***之间未就工程施工签订合同，双方之间并无合同关系。福圣公司系案涉工程的承包方、转包方，并非发包方，不属于上述司法解释规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。福圣公司也未与***就案涉工程款承担连带责任问题进行约定。***主张***与福圣公司系挂靠关系证据不足，其要求福圣公司承担连带责任无事实和法律依据。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,605元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 万迎
审判员 柳波
审判员 宋凯
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二〇二一年五月十二日
法官助理张智慧
书记员于文娟
