***、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终4991号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1966年11月3日出生，汉族，黑龙江省福圣建筑安装公司第一分公司经理，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。

委托诉讼代理人：万立军，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨烁，黑龙江郎信银龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:**，男，1982年9月1日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1965年4月13日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市大同区。

原审被告：黑龙江省福圣建筑安装有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区和平街永太广延北综合楼。

法定代表人：王玉良，经理。

上诉人***因与被上诉人**、***，原审被告黑龙江省福圣建筑安装有限公司（以下简称福圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一，撤销原判，并依法改判驳回**的诉讼请求。二、判令**（在继承遗产范围内）与***共同返还工程款1,584,000元。事实和理由：一、一审判决认定**主体适格错误，**作为石大海的继承人对本案没有诉权。1.虽然2001年9月4日，***代表福圣公司与**的父亲石大海签订了工程分包合同，但同时石大海向***出示了合作协议，证明该工程是由石大海、赵云波、***共同承包。2012年7月2日，石大海三人向***出示了解除合作协议的协议书原件，石大海、***退出了承包工程，前期账目三人进行清算，剩余工程由赵云波继续施工，后期费用及利润也与石大海、***无关。由此可见，2012年7月2日之后，石大海只能与赵云波进行清算，其与福圣公司之间的施工合同关系已经解除，石大海没有诉权。**当然就没有诉权。二、一审判决对赵云波出具的撤场申请、撤场备忘录这两份能够证明案件事实的最主要证据以赵云波未出庭，**不认可为由不采信错误。1.该案系发回重审案件，在此前的审理过程当中，石大海（当时在世）的代理人对撤场申请及撤场备忘录的真实性予以确认。2.在其他案件的审理过程当中，赵云波曾经出庭对撤场申请及撤场备忘录予以确认。3.此前的生效法律文书对该证据真实性也进行了确认。4.赵云波与石大海签署的合作协议和解除合作的协议，比照笔迹也可以认定赵云波签署的撤场申请及撤场备忘录是真实的。撤场申请及撤场备忘录是本案的重要证据，能够证明石大海的合伙人撤场时已完成的工程量，截止赵云波撤场时，福圣公司根本不欠赵云波、石大海、***任何费用。一审判决对这一能够证明主要案件事实的证据不采信，是对**的极大偏袒。三、一审判决认定石大海已完成工程量为总工程量的90%错误，对工程款的举证责任分配错误。1.自2012年7月2日起，石大海已经退出了该工程，而此时该工程的主体砌筑尚未完成。2.直至2012年7月22日赵云波撤场时主体砌筑才完成，赵云波在撤场申请中也表明其他部分工程未进行，而石大海、***、赵云波也在2011年12月10日出具的证明中明确主体工程的范围，在主体砌筑工程之后，还需要进行抹灰工程，室内地面工程和整体面层等工程。3.一审判决仅根据**提供的验收记录，在未经过专业部门鉴定的情况下，便认定石大海三人前期完成的工程量为总工程的90%，是极端错误的，不符合实际情况。4.**作为主张权利一方，对已完成工程量以及已完工程量占全部工程的比例，及已完工程量工程款的多少负有举证责任。本案在没有上述证据的情况下，在**没有申请鉴定，没有专业机构鉴定的情况下，仅凭**（仅仅是当事人的继承人，不是实际施工人）的自诉，便认定完成全部工程量的90%，并判令支付工程款显然错误。四、一审判决不支持***的反诉请求错误、1.***作为反诉原告出具了专业鉴定机关的鉴定报告，可以证明已多给付了工程款，根据图纸及相关证据是可以进行工程量鉴定的。2.一审法院委托鉴定机构不能鉴定的责任不在***一方，综上，请法院二审法院查清事实，支持***的上诉请求。

**辩称：根据《中华人民共和国继承法》，**作为唯一的继承人有权利继承石大海的任何遗产及权利。石大海出示合作协议只是对工程现场管理人员的任命，并不是说***和赵云波也与***签订了工程分包协议，这个工程就是石大海自己签订的，合作协议只是对两个管理员身份均予以认可。**主张的是前期费用和利润，后期赵云波不管签订什么协议，与***、石大海没有关系。赵云波出具的撤场申请，撤场备忘录只能代表他自己，代表不了石大海、***。***没有证据证明此前的审理过程中，石大海代理人对撤场申请及撤场备忘录真实性予以确认。赵云波出庭与否与石大海和***前期费用没有关系。撤场申请及撤场备忘录的真实性需要司法鉴定，而不是比照笔迹认定，即便是赵云波签署的，也不代表石大海、***。如果***说已经不欠任何费用，为何还给付松北区法院另案判决的40来万元。一审法院判决依据的验收记录是甲方***、福圣公司共同提供给乙方的，完成总量90%，是**妥协的结果，实际的工程已经完成98%以上了。**已经提供了证明工程量的各种证据，***该上诉理由没有道理。法院指定鉴定***不出任何手续，其私自找一个鉴定机构做鉴定，**不予认可。

***辩称：同意**的答辩意见。

福圣公司没有提交书面陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令***、福圣公司给付拖欠的工程款1,350,000元及利息;2.***、福圣公司互负连带责任。

***反诉请求：判令**（在继承石大海遗产范围内）、***共同返还工程款1,584,000元。

一审法院认定事实：**系石大海（男，1960年10月13日出生，汉族，于2017年9月12日死亡）的遗嘱继承人。***与福圣公司属于挂靠关系。石大海为天一办公楼提供劳务，该工程承包方在施工过程中撤场。2011年6月8日，石大海、***、赵云波三人签订《合作协议》，主要内容为：“石大海、***、赵波承包天地药业办公楼，大清包，三人一致同意合作。（事项）石大海负责施工，***负责材料，赵波负责后勤。三人有共同的知情权、参与权、决策权，凡有施工及资金，施工问题处理，三人必须一起执行、协商，三人同意后方可实施，三人一起签字生效，否则单方解决无效。此条款三人同意，遵守此协议。”后***以福圣公司名义承接了天一办公楼工程。2011年9月4日，***与石大海签订《工程分包合同》，将天一办公楼工程分包给石大海，合同第三条约定承包方式及内容为：1.瓦工、力工人工费；2.钢筋工人工费及除主材钢筋以外的小材料；3.模板工程包工包料；4.综合脚手架、满堂脚手架、垂直封闭、垂直防护架包工包料；5.给排水、采暖、电气人工费及小料；6.外墙保温板人工费；7.内墙大白、腻子、涂料人工费；8.室内外地砖、墙砖、花岗岩铺装（不含外墙挂石材）；9.现场所有施工机械、二级电源厢（含二级电源箱）以下所有配电箱、电缆；10.抹灰工程；11.现有项目班子管理人员；12.包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理。工程单价为：按建筑面积计算，每平方米550元。合同第九条约定付款方法为：主体工程按每层350,000元支付，其他未完工程按月工程进度的70%支付，工程完工后留100,000元质保金，质保期按国家规定执行。合同签订后，石大海、***、赵云波对该天一办公楼工程进行管理及组织施工。2011年底，天一办公楼主体工程封顶。2012年3月15日，福圣公司向石大海出具复工通知单，石大海、赵云波（签名为赵波）、***在该复工通知单上签字，该工程继续施工。同时，石大海出具证明，主要内容为：“今证明天一办公楼工地2011年施工人工费黑龙江省福圣建筑安装有限公司已支付清，如再有因人工费纠纷与福圣公司无关”2012年7月2日，石大海、赵云波、***签订《协议书》，主要内容为：“经赵云波、***、石大海三人协商决定将正在施工中的天一药业办公楼原三人合作解除，***、石大海自动退出此工程，交给赵云波一人施工。前期账目三人进行清算，自协议签订之日起后期发生的费用由赵云波承担，后期产生的费用和利润与***、石大海无关。”当日，石大海、***撤出天一办公楼施工，赵云波继续施工。此后，福圣公司、***未再向石大海付款，双方亦未结算。本案审理过程中，**主张石大海撤离工程现场时已完天一办公楼工程90％以上。天一办公楼工程施工图纸显示该工程总建筑面积为8881.95平方米，各方一致确认合同建筑面积为8880平方米，合同总价款为4,884,000元，福圣公司、***已付石大海工程款为3,384,000元。天一办公楼现已投入使用。本案重审过程中，***向一审法院申请对石大海在该工程中已完工程造价（人工费、辅材及机械费）进行鉴定，一审法院依法委托鉴定，但因***无法提供鉴定所需相关材料，该鉴定无法完成，被鉴定机构退鉴。另查明，***向一审法院申请追加***、赵云波为反诉第三人。一审法院于2018年9月5日为***的委托诉讼代理人开具《委托律师调查令》查询案外人赵云波的户籍信息。经查，赵云波在原审时提交的身份信息为虚假信息，其真实身份不能确定，***撤回申请追加赵云波为反诉第三人。本案审理过程中，***明确表示不单独向福圣公司、***主张工程款。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、石大海、***、赵云波三人是否构成合伙及**是否有权向福圣公司、***主张欠款；二、福圣公司、***应给付**欠款的具体金额。关于争议焦点一。石大海、赵云波、***签订的《合作协议》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，故三人之间构成合伙关系。三人合伙期间，石大海与***签订的《工程分包合同》应系其作为合伙关系的代表与***签订，现***明确表示不作为权利人主张权利，赵云波的真实身份不能确定，故石大海作为合伙关系的代表，有权向***主张权利。因石大海已经死亡，**作为石大海唯一的继承人有权向***主张给付欠款。福圣公司与***系挂靠关系，且二人对**要求其承担连带责任的主张无异议。故**有权要求福圣公司与***承担连带责任。福圣公司、***关于**主体不适格的抗辩主张，证据不足，不予采纳。关于争议焦点二。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。石大海无建筑施工企业资质，其与***签订的《工程分包合同》应为无效合同。但天一办公楼现已投入使用，**要求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。根据《工程分包合同》第九条约定，主体工程按每层350,000元支付，其他未完工程按月工程进度的70%支付。福圣公司、***给付石大海的3,384,000元工程款，可以证明石大海已完成该工程的大部分。**通过举示施工图纸及填充墙砌筑工程验收记录,证明石大海自2011年开始施工至2012年7月2日撤场时的已完工程量为合同总工程量的90%以上，***对此不予认可，向一审法院申请对石大海施工部分已完工程造价进行司法鉴定，但因其无法提供鉴定所需检材，鉴定无法进行。***亦未举证证实石大海撤场后至该工程实际交付使用时由他人施工剩余工程量，故***主张石大海实际完成工程量不足50%的抗辩主张证据不足，一审法院不予采纳。一审法院对**关于已完工程量为总工程量90%的主张予以采纳。天一办公楼工程的合同总价款为4,884,000元，按总工程量的90%计算，福圣公司、***的应付工程价款为4,395,600元(4,884,000元×90%)，扣除已付工程价款3,384,000元福圣公司、***尚欠**工程款1,011,600元，故**要求福圣公司、***给付工程款1,350,000元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。根据石大海与***签订的《工程分包合同》第三条约定，石大海承包方式及内容除包括人工费外，还包括其他项目。2011年时大海出具的证明，只能证明双方将2011年石大海施工部分人工费已经结清，2011年除人工费以外的其他款项及石大海2011年4月1日复工至2012年7月2日撤场期间的工程款，***尚未付清，故***关于石大海的工程款已结清，且多付的工程款应予返还的抗辩主张，证据不足，一审法院不予采纳。***要求**（在继承石大海遗产范围内）、第三人***共同返还工程款1,584,000元的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持，判决：1.***于判决生效之日起15日内给付**工程款1,011,600元;2.福圣公司对判决上述第一项承担连带责任；3.驳回**的其他诉讼请求；4.驳回***的全部反诉请求。

本院二审期间，双方当事人均未举示新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，关于**作为原告主体是否适格的问题。一审法院认定**有权作为原告提起本案诉讼，依据充分，观点正确，本院予以确认。

关于赵云波出具的撤场申请、撤场备忘录应否予以采信的问题。**主张的是石大海、***、赵云波三人解除合同以前的工程款，撤场申请、撤场备忘录即使确定系赵云波所签，也与石大海、***无关，一审法院对该证据不予采信并无不当，对***该项上诉理由本院不予支持。

关于石大海是否已完成了总工程量的90%的问题。一审中，**通过举示施工图纸及填充墙砌筑工程验收记录,证明石大海自2011年开始施工至2012年7月2日撤场时的已完工程量为合同总工程量的90%以上，其自认完成90%系其对权利的处分，应予确认。***对此不予认可，向一审法院申请对石大海施工部分已完工程造价进行司法鉴定，但因其无法提供鉴定所需检材，导致鉴定无法进行，应当承担举证不能的法律后果。故一审法院认定石大海已经完成了总工程量的90%，并判决***给付**工程款1,011,600元正确，***该项上诉理由证据不足，本院不予支持。

关于***的反诉请求是否应予支持的问题。如前所述，石大海已经完成案涉工程总工程量的90%，***尚欠1,011,600元**工程款，不存在多付工程款的事实，其关于判令**返还多付工程款的反诉请求当然不应予以支持。

综上所述，***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,944元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋彦辉

审判员　　梁红玉

审判员　　王晓东

二〇二〇年十一月十七日

法官助理咸雅芳

书记员于文娟