***与***、***、苏新园林建设工程（苏州）有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民事判决书

（2014）***终字第02348号

上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审被告）苏新园林建设工程（苏州）有限公司。

被上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审被告）***。

上诉人***因与被上诉人苏新园林建设工程（苏州）有限公司、***、***侵权责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴民初字第0789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：苏新园林建设工程（苏州）有限公司承包了位于苏州市吴中区香山街道城仕太湖度假区私人公寓部分景观工程，并将部分工程转包给***，***经***介绍至该工地工作。2011年10月9日***在用电锯制作木楔的过程中不慎将左手锯伤。事故发生后，***即被送至苏州大学附属瑞华医院住院治疗，予以左拇示中指清创，行示指中节再植术，拇指拨甲甲床修复，指尖动脉神经吻合术，于同年10月20日出院，期间所产生的医疗费用13670.59元由***垫付。另，***又支付了***生活费13500元。后***又予门诊复查，花费医疗费用8.6元。2012年3月30日，***向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求苏新园林建设工程（苏州）有限公司承担工伤保险待遇用工主体责任，该委于2012年3月30日作出不予受理的决定。***对此不服，遂提起诉讼，苏州市吴中区人民法院经审理后认为“苏新园林建设工程（苏州）有限公司将吴中区城仕太湖度假区私人公寓的部分景观绿化分包给***施工，***系通过***至***转包的工地做木工，现***要求苏新园林建设工程（苏州）有限公司承担工伤保险待遇的用工主体责任不符合法律规定”，遂判决驳回***的诉讼请求。***不服提起上诉，苏州市中级人民法院经审理后认为原审事实认定清楚，适用法律正确，遂判决驳回上诉，维持原判。为此，***于2013年6月19日再次提起诉讼，要求苏新园林建设工程（苏州）有限公司、***、***承担侵权赔偿责任。

诉讼中，双方一致确认，***的劳动报酬由***支付，***的劳动报酬则由***支付。***当庭陈述其由***介绍到***的工地做木工，由***负责管理。事发当天由***安排查看模板，在准备木楔时发生了事故。同时，***表示其每天工资为200元，但是对方不予认可。

审理中，原审法院委托苏州大学司法鉴定中心对***的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数进行鉴定。苏州大学司法鉴定中心于2013年9月10日作出鉴定意见书，认定***构成十级伤残，其伤后住院期间及出院后60日予以营养支持，伤后给予一人护理90日为宜，误工期限掌握在伤后300日为合理。***为此支付鉴定费2520元。经质证，对方对鉴定意见持有异议，认为误工、营养、护理期限畸长，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，故不能作为定案依据，并要求鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员当庭陈述：***的损伤比较严重，其内部的肌腱、血管、神经修复需要较长时间，特别是神经恢复比较缓慢，因此，其所确定的三期是比较合理的，也是科学的。***支付了鉴定人员出庭费用326元。

另，原审被告对***主张的医疗费用（***自负的门诊费用8.4元，***垫付的13670.59元。注：尽管实际门诊费用8.6元，但其仅主张8.4元）、住院伙食补助费216元、残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰金5000元、营养费标准20元／天等无异议，请求法院对交通费用以及三期的期限予以酌定，对于其他的赔偿内容则持有异议，同时表示应当参照江苏省细分行业在岗职工平均工资所对应的标准核算其误工损失。因双方一致确认的赔偿内容不违反法律规定，故应予认定。对于有争议的部分，原审法院依法予以核准。对于司法鉴定意见书，尽管原审被告持有异议，但其未能提供足够证据予以推翻，故对该司法鉴定意见书予以确认，由此确认***因涉讼事故构成十级伤残营养期限为60日，误工期限为300日，护理期限及护理人数为一人护理90日。同时参照日常标准，确认***的护理费为5400元，营养费为1200元。由于***未能举证证明其主张的200元／天的收入属实，故对应参照江苏省分细行业在岗职工平均工资核算其误工损失，认定误工费为36596.67元；尽管原审被告对***提供的户口登记信息及出生证明提出异议，但未能提出反证予以推翻，故对***有关其母亲及子女被扶养人生活费的主张予以支持，认定其被扶养人生活费为30120元；另结合本案实际情况，酌定交通费用为500元。由此，***因此导致的经济损失为医疗费用13679元、误工费36596.67元、护理费5400元、营养费1200元、住院伙食补助费216元、残疾赔偿金59354元、被扶养人生活费30120元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2520元，合计人民币154585.67元。

审理中因双方意见分歧较大，故调解未成。

原审原告***的诉讼请求：要求原审被告赔偿其医疗费用8.4元、误工费40000元、护理费7200元、营养费1200元、住院伙食补助费216元、残疾赔偿金59354元、被扶养人生活费30120元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2520元，合计146162.4元。本案诉讼费用由原审被告承担。

原审法院认为：公民的健康权受法律保护。构成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。根据当事人陈述，苏新园林建设工程（苏州）有限公司将其承包的部分景观工程分包给***，该工程木工由***负责。***由***介绍到该工地做工，其劳动报酬由***支付，而***的劳动报酬则由***负担。由此可见，***与***之间构成劳务关系，原审被告之间分别形成承揽关系。又因***是在从事劳务中受到损害，故其要求***承担赔偿责任符合法律规定。虽然***在诉讼中要求苏新园林建设工程（苏州）有限公司、***因***没有相应资质或者安全条件而承担连带责任，但因没有证据证明需要一定资质方能从事木工工作以及确因缺乏必要安全条件而引发本案损害，故该主张依据不足。另，制作木楔并非是一项技术要求过高的木工活，一般稍有木工常识的人均可胜任，因此***在此工作中造成损害其自身应当负有较大责任。同时考虑到***未能尽到雇主对其雇员予以安全教育管理等注意义务，故酌定***负担30%的赔偿责任，即承担人民币46375.7元。至于***已经垫付的医疗费用及其他费用，因***未在本案中提出相应主张，故本案不予理涉。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，判决：

一、***应于本判决生效之日起十日内给付***人身损害赔偿款人民币46375.7元。

二、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1520元，其它诉讼费326元，合计人民币1846元，由***负担326元，由***负担1520元。

上诉人***不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：1、雇员在从事雇佣活动期间遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员只有在存在故意或者重大过失的情况下，才可以免除或者减轻雇主的赔偿责任。本案中雇主既未进行安全教育培训，也未提供防护用具，因此只能适当减轻其赔偿责任。原审法院判决雇主仅承担30%的赔偿责任比例过低，违背了立法的原意，有失公平公正。2、本案的施工项目属于建筑施工工程，发包人、分包人未尽到资质审查和保证安全的义务，因此应当与雇主承担连带赔偿责任。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人苏新园林建设工程（苏州）有限公司辩称：服从一审判决。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审认定***与***之间存在劳务关系是正确的，对赔偿责任比例的划分也符合法律规定。***要求我方承担连带责任于法无据，应予驳回。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***二审中未作答辩。

二审查明事实与原审查明的事实一致。

本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：1、双方当事人的民事责任应当如何划分？2、苏新园林建设工程（苏州）有限公司与***是否应当在本案中承担连带责任？

本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中***受***的指派进行工作，工作期间受***管理，劳动报酬亦是由***发放，故依法应当认定双方之间存在劳务关系。上诉人***具体在工地上从事木工工作，需要操作电锯进行作业，具有一定的人身危险性，雇主在其上岗前未对其进行必要的安全技术培训，也没有证据表明雇主建立有必要的安全生产制度，以及提供有安全防护用具，故***作为雇主对导致事故发生存在较大过失，依法应当承担主要赔偿责任。***作为提供劳务的一方，亦应当尽到审慎的安全注意义务，其因操作不当导致自身损害，同样应当分担部分责任。本院根据双方的过错程度，依法酌定由***承担60%的责任，由***自负40%的责任。原审法院仅判决***承担30%的责任比例过低，属适用法律错误，二审依法予以纠正。

上诉人***在工地上具体从事的工种为木工，现有制度并不要求该类工作必须具备相应的资质后方能上岗，上诉方也未举证证明本案事故是由于缺乏基本的安全生产条件而引起的，故***要求苏新园林建设工程（苏州）有限公司与***承担连带责任缺乏事实及法律依据，对其相关诉请本院不予支持。

上诉人***在本案中的损失包括医疗费13679元、误工费36596.67元、护理费5400元、营养费1200元、住院伙食补助费216元、残疾赔偿金59354元、被扶养人生活费30120元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2520元，合计154585.67元。上述损失应当由***承担60%的赔偿责任，金额为92751.40元，其余部分的损失则由***自行承担。

综上，原审判决认定事实清楚，但是适用法律错误，导致当事人责任比例划分失当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销苏州市吴中区人民法院（2013）吴民初字第0789号民事判决；

二、被上诉人***赔偿上诉人***各项损失共计人民币92751.40元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1520元及其他诉讼费326元，合计1846元，由***负担326元，由***负担1520元。二审案件受理费1520元，由上诉人***负担608元，由被上诉人***负担912元。上述费用，由当事人在履行本判决时一并相互结算。

本判决为终审判决。

审判长顾平

审判员孙毅

代理审判员*东

二〇一四年八月十五日

书记员***