大同市励志建筑安装有限责任公司与大同市中扶建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）晋02民终1248号

上诉人大同市励志建筑安装有限责任公司（以下简称励志公司）因与被上诉人大同市中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人、被上诉人委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

励志公司向本院提起上诉，请求判令：1、撤销大同市云冈区人民法院作出的（2019）晋0214民初888号民事判决书,依法改判支持上诉人的诉讼请求;2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人诉讼要求的第一项污水清理泥217508.41元和第二项房屋上下水、自来水、地沟96006.68元工程款都有《签证单》。《签证单》是在《建设工程施工承包合同》外的、不可预见的工程，如隐蔽工程，或甲方依据实际情况新增的工程，甲方要求乙方实施时必需由甲方的总工程师、监理、专业工程师、施工单位四方签字或盖章认可。施工完毕后，甲方根据《签证单》出具预、决算书。而本案的被上诉拒绝出具决算书，故上诉人要求被上诉人先履行此义务，然后根据决算支付工程款。上诉人诉讼索要的第三项工程面积的增加款581340.7元，因双方签订的《建设工程施工承包合同》中约定的建筑面积为15066.38平方米,但实际施工面积15976平方米,出具的结算表按15002平方米并支付款项,很明显被上诉人少支付581340.7元。上诉人诉讼索要的第四项地基工程款383940元，双方决算时并支付工程款时不包括地基款，故上诉人要求支付。上诉人已提交的《建设工程施工承包合同》、3号5号住宅楼工程价款结算表及付款一览表这组证据，完全可证明被上诉人支付的工程款不包括以上所欠的工程款。一审被上诉人不认可，一审法院就不支持，显失公平。综上所述，一审法院事实认定错误，请二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称：原判正确，应予维持。

励志公司向一审法院提起诉讼，请求判令：被告依据原告出具的预算书出具决算书，并依据决算书的金额支付原告剩余工程款1278795.79元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明：2010年6月7日，原告大同市励志建筑安装有限责任公司承揽了被告发包的“同煤集团危旧平房旧区改造安全苑小区A区3号、5号楼”项目工程,同时双方签订了《建设工程施工合同》,合同约定，原告大同市励志建筑安装有限责任公司承揽被告发包的“同煤集团危旧平房旧区改造安全苑小区A区3号、5号楼”项目工程，建筑面积15066.38平方米，建筑高度21米或跨度14米，层数7层，结算方式为以双方最终结算确定工程价款。合同签订后,原告按约履行了施工义务,该工程于2011年9月19日全部验收合格竣工。之后，原、被告双方对合同内工程价款最终结算的金额为3号楼4391454.86元，5号楼4467270元，双方对此均无争议及合同内的支付工程款亦无异议。原告认为，在双方结算过程中被告在双方合同约定的项目部分上进行了变更，其中增加污水清理泥的变更工程款217508.41元、房屋上下水、自来水、地沟的变更工程款未付96006.68元、施工面积增加未付工程款581340.7元。另，3号、5号楼地基工程款383940元未付，拖欠的工程款项至今未付，为此，原告提起诉讼。

一审法院认为，依法成立的合同应当受到法律保护，债务应当清偿，但当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实，未能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，原被告之间签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。本案的争议焦点是，原告主张的污水清理泥的变更工程、房屋上下水、自来水、地沟的变更工程、施工面积增加工程、3号、5号楼地基工程欠付其剩余工程款,是否属于原被告双方合同履行过程中新增加的工程量，原告大同市励志建筑安装有限责任公司应当对此承担相应的举证责任，而在本案诉讼过程中原告大同市励志建筑安装有限责任公司提供的证据《专项工程的验收单》、《工程签证单》均为复印件未提供原件，被告对此并不认可，故无法确认其真实性，不能证明原、被告双方在施工过程中对增加工程进行了确认，且原告主张的上述增加工程在原告提供的证据安全苑小区A区3号、5号楼的工程价款结算表当中已包括了土方及基础处理工程、给排水工程，该项工程的结算与原告主张的污水清理泥的变更工程、房屋上下水、自来水、地沟的变更工程、3号、5号楼地基工程，系同一项工程，对此原被告双方已经进行了结算，并且双方均无异议，而原告主张该工程系合同外新增加工程，原被告双方没有达成一致意见亦没有进行结算，对此原告应承担相应的举证责任。因此，原告请求被告依据原告出具的预算书出具决算书，并依据决算书的金额支付原告剩余工程款1278795.79元，没有事实和法律依据，原告大同市励志建筑安装有限责任公司在诉讼过程中未提供合法、有效的证据予以证实其主张的事实，应承担举证不利的法律后果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第三项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告大同市励志建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费16309元，由原告大同市励志建筑安装有限责任公司承担。

关于励志公司诉求的清理污水污泥、暖气地沟、上下水管道及暖气管道工程款一节。上诉人提供了根据工程签证单复印件做出的预结算，但被上诉人不予认可。二审庭审后,上诉人提供了两份工程签证单原件，该两份签证单经被上诉人质证，认为与上诉人在诉讼中提供的复印件不一致，不予认可。本院认为两份工程签证单原件上诉人在一审时未提供，二审庭审中亦未提供，庭审结束后才提供，且该两份原件与其在一、二审诉讼中提供的复印件不一致，同时该两份签证单的日期分别为2011年8月7日和8月10日，但上诉人与被上诉人结算的时间是2013年1月30日，上诉人不能排除该签证单工程不包括在2013年1月30日的结算单之外，因此，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。 关于地基部分一节，上诉人认为3#、5#地基工程款应为367431元，本院认为3#、5#住宅楼地基双方已结算，该部分在上诉人提供的双方当事人均认可的工程价款结算表中已体现，其中3#地基款80992.94元，5#住宅楼地基款154707.69元，现上诉人主张3#、5#住宅楼地基款367431元，依据不足，本院不予支持。 关于3#、5#住宅楼增加面积一节。上诉人认为施工队与其丈量的面积大于上诉人与被上诉人结算的面积，因此其要求被上诉人补足其差额。本院认为上诉人与被上诉人已对3#、5#住宅楼的面积已经进行了确认，现又以增加面积补足差额为由要求被上诉人支付增加面积的工程款，依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院经审理查明的事实与一审法院相同，对一审法院查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16309元由上诉人大同市励志建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　屈胜肖 审判员　　齐立波 审判员　　苗建萍

书记员　　李文静