***、***与山西世纪天华建筑工程有限公司、山西世纪天华建筑工程有限公司施工队等财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋08民终190号

上诉人（原审被告）：山西世纪天华建筑工程有限公司。住所地：太原市小店区百万庄园东区12排1号。

法定代表人：胡俊桃，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：山西世纪天华建筑工程有限公司施工队。住所地:新绛县阳王镇阳王惠农小区。

负责人：伍兴彬。

二上诉人委托诉讼代理人:南俊平，新绛县泉掌镇法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：山西省新绛县万安镇供销合作社。住所地：新绛县万安镇万安村。

法定代表人：杨**宏，该合作社主任。

被上诉人（原审原告）：***，女，1965年8月16日出生，汉族，新绛县村民，住本村。

委托诉讼代理人：侯栋议，山西韶风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1943年7月5日出生，汉族，新绛县村民，住本村。

上诉人山西世纪天华建筑工程有限公司（以下简称世纪天华公司）、上诉人山西世纪天华建筑工程有限公司施工队（以下简称世纪天华施工队）、山西省新绛县万安镇供销合作社（以下简称万安供销社）因与被上诉人***、***财产损害赔偿纠纷一案，新绛县人民法院于2018年5月31日作出（2018）晋0825民初124号民事判决，***、***不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月15日作出（2018）晋08民终2435号民事裁定，发回重审。一审法院于2020年9月19日作出（2019）晋0825民初203号民事判决后，世纪天华公司、世纪天华施工队、万安供销社不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人世纪天华公司、世纪天华施工队、万安供销社上诉请求：一、驳回被上诉人原审的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决程序严重违法，应当予以撤销。1.原审中，被上诉人诉状要求：“判令三被告赔偿原告房屋加固费94500元”，被上诉人没有变更诉讼请求，上诉人也没有收到被上诉人变更诉讼请求的申请书，而原审法院却判决：“三上诉人对被上诉人受损的地基和墙体进行加固修复、消除危险，加固、修复施工应当按照2019年建筑行业现行行业标准中的农村危险房屋加固技术标准等有关技术规范要求完成”，这样的判决明显超出被上诉人原审诉讼请求，程序严重违法；2.原审中上诉人并没有申请证人张某、王某、郭某出庭作证，原审法院却陈述根据被上诉人申请证人出庭的申请，准许证人张某、王某出庭作证，但是上诉人当庭要求出示申请证人出庭申请书时被上诉人并不能出示，另外原审法院在被上诉人没有申请的情况下，私自对郭某进行调查，违反法律规定，明显程序违法；二、原审判决认定事实错误，导致判决结果明显错误。1.原审法院已经认定新绛司法鉴定中心鉴定意见程序违法不能予以采纳，在被上诉人没有其他合法证据的情况下判决明显错误；2.原审法院仅仅依据张某、王某、郭某的不合法证据，且该三人的证据仅仅证明其自己的房屋受损，并没有证明被上诉人的房屋受损是上诉人造成的，并且也没有相关的照片等证据印证，原审法院据此认定被上诉人的房屋受损是上诉人造成的，明显证据不足；3.根据新绛司法鉴定中心鉴定意见记载：“被上诉人的房屋设有钢筋混凝土圈梁，无构造柱．墙体均为240mm厚空心砖墙……”，这样的陈述可知，被上诉人的房墙没有构造柱，墙体为240mm厚的空心砖墙，一审判决实际令上诉人根本无法完成，且被上诉人没有证据的情况下，原审法院这样判决明显属于证据不足；4.世纪天华施工队负责入伍兴彬仅仅只是借用世纪天华公司的名义开发新绛县阳王镇惠农小区，建筑中世纪天华公司并未参与，因此，本案中世纪天华公司不应当承担任何责任；5.万安供销社仅仅将阳王棉油厂16.8亩土地作为建设投资，建筑中万安供销社也不参与，签订的合同明确约定一切事项由伍兴彬承担，与万安供销社无关，因此本案中万安供销社不应当承担任何责任；综上，原审判决程序严重违法，认定事实错误，请求运城市中级人民法院查明事实，依法撤销原审判决。

被上诉人***辩称，一、原审判决系根据被上诉人诉讼请求中第一条“或判令三被告对原告房屋受损的地基和墙体进行加固修复，消除危险。”内容所作出的，具备明确的可履行标准的判决内容，程序内容合法。二、原审中，被上诉人并未申请证人出庭，而是出具了与被上诉人房屋同样原因受损的张某、王某的书面证言，原审法院据此依职权进一步调查案涉工程施工对周围房屋的影响，即询问了同样是房屋受损人的郭某，以确定被上诉人房屋受损原因，程序合法，不存在违反法律规定情形。三、原审法院已认定新绛司法鉴定中心鉴定意见程序违法而不能作为有效的司法鉴定结论适用，而是作为一般书证，结合案件其他证据，以及法庭依职权调查内容，综合证据的真实性、客观性和关联性，最终确定被上诉人房屋受损原因。原审法院综合案件客观事实，确定房屋受损原因符合法律规定。四、原审法院判决是针对被上诉人房屋因上诉人原因受损导致可能存在的危险性，而提供的“消除危险”的履行标准，不存在证据不足问题。农村危房改造标准是基于农村自建房屋可能存在的危险性而制定的加固标准，通过“加固”达到“消除危险”的目的，是结果性的要求，是根据房屋各种原因导致可能存在的各种不确定的危险性而言的，而非施工工艺要求。农村自建房屋建造水平和技术标准参差不齐，“是否建有构造柱”显然不可能是具备加固可能性的必要条件。五、关于侵权责行为的责任主体。1.上诉人自认世纪天华施工队是借用上诉人世纪天华公司的名义，借用他人名义的行为人造成的对外后果，出借方与借用方对因出借行为造成的损失承担连带赔偿责任，符合《侵权责任法》的归则原则。2.山西省新绛县万安镇供销合作社与世纪天华公司共同建设案涉工程，应当与上诉人世纪天华公司对工程施工侵权后果承担共同赔偿责任，其与伍兴彬过签订协议约定归责方式系协议双方内部约定，其可根据协议向伍兴彬追责，但该协议不应对协议当事人之外的被上诉人发生效力，不影响其对外承担赔偿责任。综上，上诉人山西省新绛县万安镇供销合作社和世纪天华公司作为案涉工程共同开发人，应当对工程施工对被上诉人财产造成的损失承担共同赔偿责任，上诉入伍兴彬借用世纪天华公司名义施工，且是侵权行为的具体行为人，应当与出借名义者承担连带赔偿责任。原审法院综合工程所在地其他房屋受损事实、新绛司法鉴定中心中关于房屋受损原因的调查信息，以及被上诉人房屋受损的情况等案件事实和关联关系，认定上诉人房屋受损的原因系上诉人开发的工程施工导致，且因受损情况已不具备鉴定条件，无法确定被上诉人具体的财产损失金额，故原审判决所依据的证据确实，理由充分，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人***未到庭亦未提交答辩状。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令三被告赔偿原告房屋加固费94500元，或判令三被告对原告房屋受损的地基和墙体进行加固修复，消除危险；2、判令被告承担本案的鉴定费、诉讼费。

一审法院认定事实：原告***与原告***系父女关系，属于***、现由***居住的房屋位于新绛县阳王镇商品一条街中段西侧，为二层砖混结构。2015年3月份，被告世纪天华公司与被告万安镇供销社合作开发新绛县阳王镇阳王惠农小区，由被告世纪天华施工队负责施工。由于二原告的房屋与新绛县阳王镇阳王惠农小区仅相隔一条马路，被告在住宅楼施工过程中，采用大型桩机打桩处理地基时产生剧烈震动，使对面原告的房屋墙体震裂，墙体、台阶出现不同程度裂缝。原告与房屋出现类似情况的其他数家邻居与世纪天华施工队交涉，时任世纪天华施工队负责人的王雷与马国平、郭某等户居民达成赔偿协议，与二原告及王某、张雪姣等几户居民就赔偿事宜未达成协议。原告***遂于2016年12月12日自行委托山西省新绛司法鉴定中心对***的房屋裂缝原因及修复费用进行鉴定。2016年12月26日，新绛司法鉴定中心作出鉴定意见为“被鉴定房屋受损是因其建筑物东侧所建住宅楼基地施工时采用大型桩机进行打桩处理时的剧烈震动所造成；加固费用估算为玖万肆仟伍佰圆（94500）人民币”。

另查被告世纪天华施工队负责人伍兴彬于2018年3月6日向本院申请对原告***的房屋裂缝原因及修复费用进行重新鉴定。我院通过运城市中级人民法院司法技术处委托山西省建筑科学研究院进行司法鉴定，2018年4月22日，山西省建筑科学研究院根据提供的相关资料，认为时过境迁，造成***房屋裂缝的原因已无法准确判定，该鉴定事项不予受理。2018年4月26日，运城市中级人民法院将鉴定申请退回本院。原告***、***于2019年12月30日申请对各被告施工行为与原告房屋损失之间的因果关系和案涉房屋的维修及加固费用进行重新鉴定，2020年5月25日，运城市中级人民法院回复因该案失去鉴定条件，不符合受理条件，将鉴定申请退回本院。

一审法院认为，公民的合法财产权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案原告***、***的房屋墙体、地面在三被告联合开发建设项目的施工过程中受施工影响而受损开裂，有当事人陈述、证人证言、赔偿协议及其他书证等证据证明，事实清楚，应予认定。原告关于要求三被告对原告房屋受损的地基和墙体进行加固修复，消除危险的请求合理合法，应予支持；原告的诉讼请求中关于要求三被告赔偿原告房屋加固费94500元的部分，因原告提供的山西省新绛司法鉴定中心司法鉴定意见书不符合司法鉴定程序且存在瑕疵，故对该鉴定结论本院不予确认，对原告要求三被告承担房屋加固费94500元及鉴定费的请求不予支持。被告世纪天华公司与被告万安供销社系合作开发关系，被告世纪天华施工队作为挂靠世纪天华公司的具体施工者，三被告应共同对原告房屋损害结果承担连带责任。被告世纪天华施工队经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了自己的诉讼权利，应承担相应的法律后果。

综上所述，原告***、***关于要求三被告对原告房屋受损的地基和墙体进行加固修复、消除危险的请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第八条、第十五条第（三）项、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第（三）、（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告山西世纪天华建筑工程有限公司、山西世纪天华建筑工程有限公司施工队、山西省新绛县万安镇供销合作社共同对原告***、***位于新绛县阳王镇商品一条街的房屋受损的地基和墙体进行加固修复、消除危险，加固、修复施工应当按照2019年建筑行业现行行业标准中的农村危险房屋加固技术标准等有关技术规范要求完成，限判决生效后三十日内履行完毕；二、被告山西世纪天华建筑工程有限公司、山西世纪天华建筑工程有限公司施工队、山西省新绛县万安镇供销合作社三方对上述修复工作承担连带责任；三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费2162元，由三被告平均负担。

本院二审期间，被上诉人***、***提交照片六张，证明被上诉人院子和卧室受损的现状。上诉人质证认为，该证据证明不了是被上诉人的房屋受损情况，房屋裂缝和三上诉人也毫无关系。二审查明事实同一审基本一致。

本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案是否判超所诉，一审程序是否违法；二是世纪天华公司、万安供销社原审被告主体是否适当；三是所涉鉴定结论能否作为本案定案依据，上诉人应否承担本案侵权责任。

关于焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》解释第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。经查一审卷法庭审理笔录第7页，被上诉人在法庭调查阶段当庭增加判令三被告对原告房屋受损的地基和墙体进行加固修复，消除危险的诉讼请求，故一审判决并未超出被上诉人原审诉讼请求，一审程序并无不当。

关于焦点二，从本案一二审查明事实看，上诉人世纪天华公司与万安供销社合作开发新绛县阳王镇阳王惠农小区，由世纪天华施工队负责施工，世纪天华公司与万安供销社系合作开发关系，在联合开发惠农小区时造成被上诉人房屋受损开裂，应当对工程施工给被上诉人财产造成的损失承担共同赔偿责任。

关于焦点三，2016年12月12日***自行委托山西省新绛司法鉴定中心对案涉房屋裂缝原因及修复费用进行鉴定。2016年12月26日，新绛司法鉴定中心作出鉴定意见为“被鉴定房屋受损是因其建筑物东侧所建住宅楼基地施工时采用大型桩机进行打桩处理时的剧烈震动所造成；加固费用估算为玖万肆仟伍佰圆（94500）人民币”。本案发回后，世纪天华施工队申请重新鉴定，因时过境迁，造成***房屋裂缝的原因已无法准确判定，鉴定机构对该鉴定事项不予受理。***、***申请对各上诉人施工行为与被上诉人房屋损失之间的因果关系和案涉房屋的维修及加固费用进行重新鉴定，因该案失去鉴定条件，不符合受理条件，鉴定申请被退回。一审时被上诉人出具了与被上诉人房屋同样原因受损的张某、王某的书面证言，原审法院依职权调查询问了同样是房屋受损人的郭某，以确定被上诉人房屋受损原因。故一审法院参照新绛司法鉴定中心鉴定意见，结合上诉人与其他居民达成的赔偿协议等其他证据，认定上诉人的房屋墙体、地面在上诉人联合开发建设项目的施工过程中受施工影响而受损开裂，由三上诉人对被上诉人房屋受损的地基和墙体进行加固修复、消除危险并无不当。

综上所述，上诉人山西世纪天华建筑工程有限公司、上诉人山西世纪天华建筑工程有限公司施工队、山西省新绛县万安镇供销合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2162元，由上诉人山西世纪天华建筑工程有限公司、上诉人山西世纪天华建筑工程有限公司施工队、山西省新绛县万安镇供销合作社负担。

本判决为终审判决。

审判长　　任志敏

审判员　　张　伟

审判员　　胡　玮

二〇二一年三月二十五日

书记员　　梁媛媛