山西星晟送变电工程有限公司与湖北扬帆建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋06民终221号

上诉人（原审原告）：山西星晟送变电工程有限公司。

法定代表人：胡某。

委托诉讼代理人：赵某，山西庭满律师事务所律。

被上诉人（原审被告）：湖北扬帆建筑工程有限公司。

法定代表人：张某。

委托诉讼代理人：田某,湖北磁湖律师事务所律师。

上诉人山西星晟送变电工程有限公司（以下简称星晟送变电公司）因与被上诉人湖北扬帆建筑工程有限公司（以下简称杨帆建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省朔州市平鲁区人民法院（2020）晋0603民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人星晟送变电工公司之委托诉讼代理人赵某，被上诉人扬帆建筑公司之委托诉讼代理人田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

星晟送变电公司上诉请求：撤销原判决书第二项,依法改判。事实和理由：一、一审法院未判决被上诉人支付逾期付款利息错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》约定工程总价款为86万元。合同第三部分专用条款第21条合同价款的支付21.2约定:通过验收后付至工程总价的95%。本案上诉人所做工程在2015年8月16日开工,2015年10月30日竣工。上诉人于2015年12月31日将工程交付被上诉人使用,被上诉人应当于2016年1月1日给付上诉人工程总价款的95%即81.7万元。被上诉人仅在2015年11月8日支付过30万元,逾期付款51.7万元。后经上诉人催要,被上诉人在2016年6月1日、6月20日、8月11日分三笔支付上诉人工程款10万元、20万元、10万元。被上诉人最后在2019年8月12日支付工程款5万元后,再未支付过工程款,共计支付工程款75万元,仍欠工程款67000元。被上诉人未按照合同约定履行付款义务,其行为已经违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，被上诉人未提供证据证明上诉人所做的工程款其未从太原重工股份有限公司结算,被上诉人应当支付上诉人逾期付款利息40478.32元。二、一审法院未判决被上诉人支付上诉人代购材料费、处理土建遗留缺陷人工费、机械费错误。被上诉人在2019年7月25日曾支付过上诉人5万元材料款,说明被上诉人有要求上诉人购买材料的意思表示。并且上诉人在一审提供的证人证言能够证明是上诉人替被上诉人购买材料,被上诉人应当给付上诉人材料费、处理土建缺陷人工费、机械费。基于上述事实与理由,上诉人提出上诉,请求二审人民法院支持上诉人的诉讼请求。

扬帆建筑公司答辩同意一审判决。

星晟送变电公司向一审法院起诉请求：1.判决扬帆建筑公司支付星晟送变电公司工程款67000元及逾期付款利息35292.69元，共计102292.69元。2.判决扬帆建筑公司返还星晟送变电公司质量保证金43000元及逾期付款利息5455.63元，共计48455.63元。3.判决扬帆建筑公司支付星晟送变电公司代购材料费122011元和处理土建遗留缺陷人工费、机械费75211元及逾期付款利息45730.85元，共计197222元。4.案件诉讼费由扬帆建筑公司负担。

一审法院认定事实：扬帆建筑公司向太原重工股份有限公司承包晋能清洁能源风力发电有限责任公司平鲁高家堰电场二期200MW工程升压站安装。2015年8月20日，扬帆建筑公司作为承包人，星晟送变电公司作为分包人，签订了《建设工程施工专业分包合同》，该合同的部分内容，分包工程名称：晋能高家堰风电二期升压站安装工程。地点：下水头乡。承包范围：晋能高家堰风电二期升压站安装工程，包括蓝图中所有的电气、监控、通信安装工作内容。并且包括所有的试验及调试内容、安装主材由承包人购买，其它由分包人采购。设备的转运、就位、安装、钢结构的制作安装等全过程。配合调试和运行达标，同时通过所有相关部门验收授电为止。合同价款86万元，为一次性包干价，没有其它增减。承包人向分包人支付工程款（进度款）时，分包人应向承包人提供合法有效的收据，分包人不能提供的，承包人可以拒绝支付；承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：工程款按月进度支付，承包人在收到分包人提交已完工程量报告（施工进度报表）并收到发包人同期工程进度款后30日内支付分包人进度款。进度款按分包人上报并经承包人审核后的当月实际完成合格的工程量的80％。通过工程验收后，付至工程总价的90％，通过验收后付至工程总价的95％，预留工程总价的5％作为质保金。该分包工程2015年8月16日开工，2015年10月30日竣工，2015年12月31日星晟送变电公司将工程交付扬帆建筑公司后，已经使用。2016年10月26日，扬帆建筑公司向太原重工股份有限公司提交《工程竣工交接签证书》和《晋能清洁能源风力发电有限责任公司平鲁高家堰电场二期200MW工程升压站安装竣工验收报告》。该分包合同付款情况：2015年11月8日付30万元，2016年6月1日付10万元，2016年6月20日付20万元，2016年8月11日付10万元，2019年8月12日付5万元，共计75万元。另外，2019年7月25日付代购材料款5万元。

一审法院认为，太原重工股份有限公司作为山西晋能清洁能源有限公司总承包方，将平鲁高家堰二期200MW风电工程升压站安装工程分包给了扬帆建筑公司，而星晟送变电公司又从扬帆建筑公司再承包了该工程中的电气、监控、通信安装工程，包括试验及调试的内容。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。扬帆建筑公司与星晟送变电公司签订的《分包合同》，是分包单位将其承包的工程再分包，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。所以，涉案工程款，星晟送变电公司有权向扬帆建筑公司主张。扬帆建筑公司提出星晟送变电公司应提供技术资料、交工资料、结算资料，但是，在星晟送变电公司将工程移交扬帆建筑公司后，扬帆建筑公司未提出异议。况且，双方分包合同的工程价是固定价，工程于2016年1月1日已实际交付使用，扬帆建筑公司也向总承包方提供了竣工验收报告和结算报告。其工程款应予给付。即使按照合同约定。1．该工程没有书面的验收报告，但2016年1月1日星晟送变电公司将工程移交扬帆建筑公司，已实际使用，扬帆建筑公司于2016年10月26日也向总承包方提供竣工验收报告。所以，其工程款也应支付。对于质保金，合同未约定质保期限，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日满二年。不论是2016年1月1日工程移交后实际使用，还是2016年10月26日扬帆建筑公司向总承包方提供竣工验收报告，现在均已超过了二年期限，所以，星晟送变电公司要求的质保金也应给付。2．至于星晟送变电公司要求的逾期付款利息，合同约定：工程款按月进度支付，扬帆建筑公司在收到星晟送变电公司提交已完工程量报告并收到太原重工股份有限公司同期工程进度款后30日内支付星晟送变电公司进度款。现有证据无法证明太原重工股份有限公司是否给扬帆建筑公司结算了星晟送变电公司分包的安装工程价款，和什么时间结算。所以，对星晟送变电公司要求的逾期付款利息无法支持。对星晟送变电公司要求的代购材料费、处理土建遗留缺陷人工费、机械费，现双方在是否有书面指令、价格等方面存在争议，只有2019年7月25日给付材料款5万元，该部分待双方核实后，星晟送变电公司可另行主张权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，第五十二条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项之规定，判决：一、由扬帆建筑公司给付星晟送变电公司下欠工程款67000元和质量保证金43000元，共计110000元。二、驳回星晟送变电公司的其它诉讼请求。案件受理费6520元，由扬帆建筑公司负担2500元，由星晟送变电公司负担4020元。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院二审期间，被上诉人扬帆建筑公司提交了一份晋能清洁能源风力发电有限责任公司平鲁高家堰风电场二期200MW工程升压站安装工程施工合同(复印件)证据。拟证明:太原重工有限公司与被上诉人扬帆建筑公司结算付款条件以及工程质保期限。上诉人星晟送变电公司质证认为，该证据不属于新证据,被上诉人扬帆建筑公司与太原重工约定的付款条件、工程质保期都与上诉人星晟送变电公司没有关系,对上诉人星晟送变电公司不产生约束力。

本院认为，本案的争议焦点是，上诉人星晟送变电公司主张的逾期付款利息及代购材料费、处理土建缺陷人工费、机械费是否应予支持。关于逾期付款利息，上诉人星晟送变电公司没有提交利息何时起算的证据，无法予以支持。对合同之外的代购材料费、处理土建缺陷人工费、机械费，双方尚未最终结算，且上诉人星晟送变电公司未提交相应的双方共同确认工程价款等证据，待有充分证据后可另行主张权利。原判驳回上诉人星晟送变电公司的该部分诉讼请求并无不当。

综上，上诉人星晟送变电公司的上诉请求不能成立，应予驳回，原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4870.0元，由上诉人山西星晟送变电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李福审判员张**审判员郑荣华

二〇二一年六月十六日

书记员 张海梅

郭春玲