上诉人段立新、营口天昱市政工程建设有限公司与被上诉人温志华、原审第三人鲅鱼圈区教育体育局建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽08民终1661号

上诉人（原审被告）：段立新，男，1968年8月26日出生，现住营口市鲅鱼圈区。

委托诉讼代理人：刘汉奎，辽宁成启律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：营口天昱市政工程建设有限公司，住所地熊岳镇。

法定代表人：唐军，董事长。

被上诉人（原审原告）：温志华，女，1956年12月24日出生，现住营口市鲅鱼圈区。

委托诉讼代理人：徐启儒，辽宁华府律师事务所律师。

原审第三人：鲅鱼圈区教育体育局，住所地营口市经济技术开发区。

法定代表人：任福科，局长。

上诉人段立新、营口天昱市政工程建设有限公司因与被上诉人温志华、原审第三人鲅鱼圈区教育体育局建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段立新及其委托诉讼代理人刘汉奎，被上诉人温志华及其委托诉讼代理人徐启儒到庭参加诉讼。上诉人营口天昱市政工程建设有限公司，原审第三人鲅鱼圈区教育体育局经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人段立新上诉请求：1、请求二审法院撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00339号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人温志华的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人段立新与被上诉人温志华签订的艺术围栏合同，因为被上诉人温志华不具备相应施工资质而无效，原审但仍按照双方约定的固定单价每米360元计算，按照没有经过段立新确认的370米确认工程量属认定事实不清。因为该工程没有经过竣工验收，艺术围栏工程图解不是教育局出具的，教育局没有确认北侧、西侧、南侧的施工长度为370米，工程量应以实际竣工验收的数量为准。上诉人与被上诉人温志华签订的《艺术围栏合同》已经解除，合同项下的权利义务已经转移给第三人区教育局。2、一审适用法律错误。上诉人不是工程的发包人，也不是工程的使用人，上诉人当然有权提出质量异议，根据鲅鱼圈闽江路小学但在2015年5月13日出具的情况说明，围栏从完工后，就出现大面积倒塌损毁、掉头、断裂等质量问题。

被上诉人温志华辩称，答辩人完成的工程量不是一审认定的370米，答辩人一审时请求数额为28万元，且还请求对地下基础部分进行造价鉴定，但一审判决只判决了一小部分，对答辩人已经不公平。答辩人施工的工程完工后即交付使用，已经长达4年之久，超出了验收期限和保修期限，所以以质量问题作为上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人鲅鱼圈区教育体育局未答辩。

温志华向原审法院起诉请求：要求被告给付原告工程款28万元及从2001年7月30日起至今的利息5万元。

一审法院认定事实：2010年9月26日，第三人区教育局将闽江路小学（朝鲜族小学）工程二标段（外网工程）发包给被告天昱公司，合同价款6105577.71元。2011年5月27日，原告与被告段立新签订《艺术围栏合同》，主要约定被告段立新将闽江路小学的围栏建筑分包给原告，每米组装价格为360元。完工后，一次性付清95%的工程款，一年后付清5%的尾款。关于《艺术围栏合同》合同分包范围，原告在第三次庭审中陈述为：北侧、西侧、南侧三面的围墙370米，其余不是被告段立新签订，增加部分都是跟第三人区教育局签订。合同签订后，原告对工程进行施工，2011年11月1日，第三人区教育局就完工工程向原告出具《闽江路小学高新艺术围栏竣工图解》，确认原告北侧、西侧、南侧三面的围墙施工长度为370米。现闽江路小学已开始教学使用。第三人区教育局于2015年5月13日出具情况说明，主要内容：因艺术围栏使用过程中存在质量问题，由被告段立新垫付维修费1万元。被告段立新还给付原告2万元。另查，营口市鲅鱼圈区熊岳市政公司于2011年7月7日更名为营口天昱市政工程建设有限公司（即被告天昱公司）。营口经济技术开发区万兴艺术围栏厂属于个人经营，经营者为原告。再查，关于被告段立新提出的《艺术围栏合同》是否作废问题，第三人区教育局陈述：原告与被告段立新曾到第三人区教育局基建科想让原告施工的围栏进行单独审计，也就是原告对教育局说话，被告不收取管理费、税费，第三人区教育局也同意该意见，实际也是原告直接对审计提供材料，后来他们之间具体怎么协调就不清楚了。原告陈述：当时是有这个过程，但最终没有执行。一审法院认为，关于该工程是否竣工验收一节，第三人区教育局所施工学校已经开始教学，围栏已起到隔离校区与校外的作用，处于使用状态，可以视为竣工验收。至于被告所提质量问题的主张，属竣工后质量问题，可另行主张。关于工程量问题，第三人区教育局作为发包方已确认原告案涉施工工程量370米，被告又未提供相反证据反驳此事实，故本院予以确认工程量370米。关于工程造价计算方式，原告与被告段立新所签订的《艺术围栏合同》虽因原告不具备相应施工资质无效，但可按照双方合同约定的固定单价每米360元计算。至于被告提出的《艺术围栏合同》作废的陈述意见，未提供充分证据证明，且原告亦不予认可，故本院不予支持。综上，被告段立新应给付原告工程款数额为133200元，被告段立新已给付原告2万元，垫付维修费1万元，被告段立新还应给付原告103200元。被告天昱公司借用资质给被告段立新，双方形成挂靠关系，被告天昱公司应承担连带给付责任。第三人区教育局作为发包方，其自述尚未拨付任何款项，而第三人发包价款为6105577.71元，远高于被告段立新应给付原告的103200元，故其也应承担连带给付责任。关于原告申请对增加工程量部分的诉讼请求，因不属于同一法律关系，本院不予一并处理。关于原告主张利息的诉讼请求，因《艺术围栏合同》违反相应法律规定，本院不予支持。判决：一、被告段立新于本判决生效后10日内一次性给付原告温志华工程款103200元。二、被告营口天昱市政工程建设有限公司、第三人鲅鱼圈区教育体育局对本判决主文第一项所确定债务承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由原告温志华负担3950元，被告段立新、营口天昱市政工程建设有限公司、第三人鲅鱼圈区教育体育局共同负担2300元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审认定事实属实。

本院认为，关于本案的工程量，原审第三人区教育局作为发包方已确认案涉施工工程量370米，上诉人对此并未提供证据予以反驳，故对该工程量本院予以确认。原审法院参照双方合同约定固定单价360元计算围栏造价并无不当。关于上诉人段立新提出的其与温志华签订《艺术围栏合同》已解除，其并未提供充分证据予以证明，且被上诉人温志华对此不予认可，故对该请求本院不予支持。原审第三人区教育局所施工学校已经开始教学，围栏已起到隔离校区与校外的作用，处于使用状态，可以视为竣工验收。至于上诉人所提质量问题的请求，属竣工后质量问题，可另行主张。综上所述，上诉人段立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1182元，由上诉人段立新负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　盖世非

代理审判员　　徐　丹

代理审判员　　鲍世帅

二〇一六年九月二十七日

书　记　员　　那晓梅