青海长丰建设工程有限公司与山东建通工程科技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）青28民终548号

上诉人（原审原告、反诉被告）青海长丰建设工程有限公司，住所地：青海省西宁市城西区昆仑西路金座晟景A区二号楼三单元31楼,统一社会信用代码：916331006791560279。

法定代表人：邓亚坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周肖杰，青海金略律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东建通工程科技有限公司，住所地：陵城区经济开发区田园路东段路北，统一社会信用代码：913714216848462412。

法定代表人：王德恒，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨永顺，青海立卓律师事务所律师。

上诉人青海长丰建设工程有限公司与上诉人山东建通工程科技有限公司承揽合同纠纷一案，双方均不服青海省海西州西部矿区人民法院（2019）青2894民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

青海长丰建设工程有限公司上诉请求：1.撤销青海省海西州西部矿区人民法院（2019）青2894民初546号民事判决第一项：“驳回原告（反诉被告）青海长丰建设工程有限公司的诉讼请求。”，查明事实后予以改判。2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院仅以证据字面所载：“付款用途为材料款”为由。同时，未按照举证规则分配举证责任，忽视被上诉人因材料不合格而未实际履行《防水工程施工合同》的客观事实，未支持上诉人双倍返还定金主张显属错误。上诉人长丰公司提交的网上银行电子回单能够明确转款时间为2019年6月3日，而双方之间《防水工程施工合同》约定的开工时间为2019年6月13日至2019年7月13日。显然，可以明确上述转账系预付定金性质。而一审法院仅仅通过该证据字面所载否定定金性质显属不当。另外，关于一审未支持被上诉人双倍返还原告定金的另一理由是“但原告未提交证据证实由第三方进场施工及第三方施工完成的实际工程量，或者监理确认第三方完成工作成果的相关证据。”对于《防水工程施工合同》实际履行合同与否这一积极事实应由负有履行义务的被上诉人一方承担举证责任，而不是在法律未规定上诉人应提交第三方合同反驳证据义务且无释明的情况下，直接以上诉人一审未提交证据证实第三方进场施工及第三方施工为由判令被上诉人承担不利后果，一审作此认定显属不当。另外，一审调查可以明确，被上诉人根本无法证实其实际履行《防水工程施工合同》，即便以字面意思认定定金不成立，在查明被上诉人未进行施工的情况下，也应将判令被上诉人将收取上诉人款项予以返还。综上所述，一审法院仅以证据字面所载：“付款用途为材料款”为由。同时，未按照举证规则分配举证责任，忽视被上诉人因材料不合格而未实际履行《防水工程施工合同》的客观事实，未支持上诉人双倍返还定金主张显属错误，直接导致未实际施工的被上诉人获取不当利益，特向贵院提出上诉，肯定查明事实后支持上诉人的上诉请求。

山东建通工程科技有限公司辩称，对一审中针对长丰公司的诉讼请求，一审判决正确，160000是材料款，并非定金。合同签订后，合同约定以实际履行为准，应当驳回上诉人长丰公司的上诉请求。

山东建通工程科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决中第二项判决,改判支持上诉人一审中提出的全部反诉讼请求;2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审只查明原始签订合同的事实及合同条款约定的事实,再进一步查明了被上诉人支付16万材料费的事实,但是合同签订完后双方围绕工程项目产生的所有问题均未查证。其一、合同签订完后,上诉人是否按照合同约定购买材料的事实,一审庭审中,上诉人出示了材料购买证明,货物托运单、货款支付凭证、现场材料堆放照片、检测报告、张成财(项目经理)录音记录等,均能证实上诉人已经按照约定购买材料并将材料拉运至施工现场,同时检测报告的采样完成需要在施工现场随机抽取检材给予检测,同时该检测报告系被上诉人自己委托第三方完成,同时项目经理张成财录音也能证实材料已经到现场的事实,因此,完全能证实上诉人按合同约定购买材料的事实,对此节点一审未查清未认定。其二、关于合同约定的材料与上诉人购买的材料是否相符的问题,未查清,进而无法认定本案中谁是过错方。本案中基础证据系《防水工程施工合同》,合同中对所使用的材料有明确的约定,上诉人按合同约定进购材料,被上诉人现场取得检材进行委托第三方检材,显示材料合格。因此可以肯定上诉人并未违法合同约定购买材料,后期因被上诉人自己对先前所选材料争议,而发生材料争议,对此争议,一审中上诉人提交的张成财录音完全还原全貌,过错方系被上诉人自己指示错误造成,与上诉人无关。其三、本案中实际防水施工是否施工,再查本案《防水施工合同》约定,双方系包工包料,施工期限自2019年6月13日至2019年7月13日,160000支付时间为2019年6月3日,上诉人一审提交托运单全都在施工期之内,且签收认为史明啟,再查检测报委托送检日期为2019年7月19日,报告出具日期为2019年8月5日,以上事实完全能够证实上诉人确实购买施工材料且材料合格的事实,被上诉人一审陈诉“未按时进场”事实和一审答辩意见“未按时施工”完全自相矛盾。一审中上诉人向法庭出示了现场施工照片,虽然被上诉人未认可,但是一审未详细审查照片的实际背景,该照片背景系本案工程施工场地无疑,原因背景中有明显的该公园标志性建筑给予证明,其二、照片中所有施工人员均系上诉人招用的实际干活人员,且在一审中实际班组干活人员不仅有调查笔录,而且依据出庭要求作为证人出庭接受法庭询问查证案件事实,足以能够证明上诉人组织工人不仅有购买材料的事实,同时也有组织工人实际施工的事实。综上,上诉人认为一审对本案中的实际客观事实属查证不清,不能以无法证实上诉人是否实际履行合同证据不足为由驳回上诉人一审反诉请求,属明显不当,应当给予纠正。

青海长丰建设公司答辩称：一审对于支付160000的事实是属实的，但是对于山东建通未按合同履行施工义务，对这一事实没有查明。山东建通无法举证其进行施工的情况下，山东建通无任何理由收取任何款项，对十六万元应当返还。即便定金罚则不能适用，返还十六万元应当成立。上诉人的上诉不能成立，应当予以驳回。

青海长丰建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还双倍定金320000元;2.诉讼费由被告承担。

山东建通工程科技有限公司向一审法院提出反诉请求：1.解除反诉人与被反诉人签订的《建筑防水工程合同》；2.判决被反诉人支付防水施工款264000元;3.判决被反诉人赔偿反诉人损失110800元（未使用喷浆材料90500元、卷材损失192000元、物流费30800元，减去已给付材料款160000元）；4.本案反诉费及律师费由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2019年5月30日，甲方青海长丰公司与乙方山东建通公司签订《防水工程施工合同》，工程名称：茫崖市花土沟镇茫崖公园项目，工程地点：海西州茫崖市花土沟镇创业路南，环西路北侧，工程承包范围：水池内侧高分子卷材防水、水泥基涂膜防水工程，承包方式：包工包料，工期：2019年6月13日至2019年7月13日，...合同签订后，甲方预付工程款的20%的定金...等。网上银行电子回单显示“2019年6月3日，付款账户青海长丰建设工程有限公司，收款账户山东建通工程科技有限公司，付款金额160000，用途材料款”等。

一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”本案中，合同签订后，原告向被告给付160,000元，付款凭证显示付款用途为“材料款”，而非合同定金。原告称被告并没有实际施工，但原告未提交证据证实由第三方进场施工及第三方施工完成的实际工程量，或者监理方确认第三方完成工作成果的相关证据。故原告请求被告返还双倍定金320,000元的诉求无事实依据，不予支持。关于反诉诉讼请求的问题。1.青海长丰公司虽与山东建通公司签订的《防水工程施工合同》，但现双方当事人无证据证实该合同是否实际履行，故被告的该诉求不予支持；2.反诉原告以喷浆完成6380M，单价44元/M，以6000M计算即264,000元。损失110,800元：其中未使用喷浆材料90,500元（涂料喷浆总购款250,000元，喷浆成本25元/M，实际完成面积6380M，即15,950元，250000-159500=90,500元）；卷材损失192,000元（卷材总购货款240,000元，卷材成本24元/M，实际完成面积2000M，即48,000元，240000-48000=192,000元）；物流费30,800元，扣除给付材料款160,000元，合计损失110,800元。一审法院认为，反诉原告所举证人证言、证明、销货清单等证实其实际施工、所施工工程量、工程价款，其证据缺乏证据的客观性、关联性，无法相互印证其主张，应承担举证不能的不利后果。故反诉被告给付反诉原告施工款264,000元、赔偿损失110,800元的诉求证据不足，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。反诉原告的反诉请求证据不足，不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，遂判决：一、驳回原告（反诉被告）青海长丰建设工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）山东建通工程科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6,100元，减半收取3,050元，由青海长丰建设工程有限公司负担；反诉案件受理费减半收取4,720元，由山东建通工程科技有限公司负担。

本院二审期间，上诉人青海长丰建设工程有限公司提交1.监理通知书（含照片）拟证明山东建通施工的涂膜防水层、防水卷材部分质量不合格的事实；2.建筑防水工程合同、工程量结算表，拟证实山东建通施工不合格，长丰公司另行向第三方支付798988.56元的事实。上诉人山东建通工程科技有限公司对监理通知书质证认为其三性不予认可，该监理通知书能够证实山东建通存在施工的事实，其履行了施工义务。对建筑防水工程合同、工程量结算表质证认为对其三性不予认可，对上诉人青海长丰建设工程有限公司陈述的第三方施工的事实认可，对具体的施工量和结算不予认可。

一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。

二审另查明，案涉工程由监理单位出具《监理工程师通知书》载明：“1.防水卷材料不合格，该品种的卷材不适于本项目水池内测防水工程，拼缝不严密，整体与基层粘结不紧密，出现大面积空鼓现象。2.涂膜防水层，胶体胶性不符合要求，无弹性，粘结度达不到标准要求，涂膜防水层薄厚不均匀、导致表面凹凸不平、存在严重开裂现象，且影响质量问题。3.班组成员不固定，施工工艺杂乱无章，现场管理人员履职不到位，需加强管理。4.六个百分百不到位，需尽快整理。5.张拉膜凉亭基础表面有裂缝，需尽快处理。6.现场施工资料未提供”，2019年8月1日，上诉人青海长丰建设工程有限公司与案外人格尔木十源防水总销售签订《防水工程施工合同》。上诉人山东建通工程科技有限公司对上述事实不持异议。

本院认为，上诉人青海长丰建设工程有限公司认为应当双倍返还定金的主张，经查，上诉人青海长丰建设工程有限公司于2019年6月3日通过网上银行向上诉人山东建通工程科技有限公司转款160000元的电子回单显示用途为“材料款”，二审中，上诉人青海长丰建设工程有限公司称是因会计工作失误将定金标注为“材料款”，而其二审提交的证据证实上诉人山东建通工程科技有限公司的涂膜防水层、防水卷材料等质量不合格，由此可知，上诉人山东建通工程科技有限公司对涉案工程进行了部分施工，但未施工完毕，故上诉人青海长丰建设工程有限公司向上诉人山东建通工程科技有限公司支付的160000元费用认定为“材料款”更符合客观事实，一审据此驳回上诉人青海长丰建设工程有限公司的诉讼请求并无不当。上诉人山东建通工程科技有限公司上诉称其组织工人购买材料并进行了施工，其提交的证据不足以证实其施工完成的量以及造成损失的数额，且上诉人山东建通工程科技有限公司认可上诉人青海长丰建设工程有限公司支付160000元材料款，并认可案涉工程实际由第三方施工完毕，案涉合同因上诉人山东建通工程科技有限公司的原因未实际履行完毕，一审法院据此驳回其诉讼请求并无不当。

综上，上诉人青海长丰建设工程有限公司、上诉人山东建通工程科技有限公司上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10820元，上诉人青海长丰建设工程有限公司负担4720元，上诉人山东建通工程科技有限公司负担6100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　党雪仁

审 判 员　谢建华

审 判 员　陈治冈

二〇二〇年十一月十二日

法官助理　马　兰

书 记 员　李德霞