新疆鸿新建设集团有限公司、华电呼图壁能源有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申314号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆鸿新建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县东风路142号。

法定代表人：梁成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：葛泽萍，新疆葛泽萍律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：华电呼图壁能源有限公司（原大唐呼图壁能源开发有限公司），住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县五工台镇龙王庙路西侧。

法定代表人：胡广斌，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁继尚，新疆新天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯月，新疆新天律师事务所律师。

原审第三人：新疆鸿新房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县东风路142号。

法定代表人：梁棋，该公司董事长。

再审申请人新疆鸿新建设集团有限公司（以下简称鸿新建设公司）因与被申请人华电呼图壁能源有限公司（原大唐呼图壁能源开发有限公司，以下简称华电能源公司）、原审第三人新疆鸿新房地产开发有限公司（以下简称鸿新房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终1651号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鸿新建设公司申请再审称，一、原审法院认定事实不清。原审判决将土地出让金、契税及修路工程款从应付合同价款中扣减，不符合双方合同约定，违背当事人意思自治原则。2015年10月，鸿新建设公司与华电能源公司签订《补充协议》，对大唐家园小区1、2号住宅楼变更增加项目进行了确认，并再次确认合同内的54612551.2元固定总价不可调，增加的部分，在总价中不予增加，减少的部分，在总价中不予扣减，以此弥补鸿新建设公司增加项目的费用和长期拖欠项目建设资金所产生的部分利息损失。而1267500元的土地出让金和38025元的契税及576000元的修路费用中的415053.10元（1、2号楼按面积分摊部分）正是54612551.2元固定总价的组成部分。土地出让金1267500元和契税38025元是双方签订联合建房协议时核算出来并非已经实际发生的费用，华电能源公司在签订《联合建房协议》之前取得该土地时是否实际支付出让金，与该项目资金核算无任何关系，二审判决认定重复支出有误。双方在2015年10月签订《补充协议》时，上述项目早已交工，各方对于土地出让金和契税因土地没有过户给鸿新房地产公司而未实际支付、鸿新建设公司也没有修路等事实明知，经协商最终仍将上述费用计算在固定总价中，未做扣减，并明确约定固定总价不增不减。该《补充协议》是双方当事人自愿协商后达成的，至于协议书中是否对增加或减少的具体项目进行明确，并不影响最终达成的不增不减的合意效果。二、原审判决仅支持另行支付费用中的387241.14元，不支持3号楼市政费用1103276.16元，与事实不符。首先，除上述已经支持的387241.14元外，576000元的修路工程款中的160946.9元也是实际发生的费用。从《联合建房补充协议》后所附的市政部分费用清单及另行支付费用清单可见，576000元的小区道路费用是1、2、3号楼按面积分摊的，其中1、2号楼按面积分摊部分为415051.1元，列在1、2号楼54612551.2元固定总价的市政费用清单中；剩余160946.9元分摊到另行支付费用的3号楼市政费用1103276.16元中，且是已经实际发生的费用，原审将576000元全部认定为54612551.2元固定总价的组成部分，并以鸿新建设公司未履行为由进行扣减，属认定事实不清。其次，双方在《联合建房补充协议》中对另行支付费用明确列明项目、金额，并且作出了备注，共计8项，其中的第2、7、8项，即分摊原2号楼设计费107980.78元、分摊原2号楼勘察费5867.86元及3号楼市政费用1103276.16元的备注均是3号楼开建后从总费用中扣除。也就是说上述费用部分为实际发生的单独费用，部分为分摊费用，并不以是否实际发生为支付条件，而是要与合同内价款一并支付，其中的第2、7、8项待3号楼开建后，从3号楼的总费用中扣除即可。原审以无证据证实第8项费用已经实际支出为由对3号楼市政费用1103276.16元分文不予支持，与双方合同约定不符。三、由于对应付款数额认定错误，原审判决确认的利息数额不当，计算标准有误。《补充协议》明确约定：“如甲方在2016年12月31日前未向乙方支付完毕剩余全部建设资金，则欠款部分从2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息”。而2016年一至五年期银行贷款基准利率为4.75％，五年以上贷款基准利率为4.9％。2016年1月1日至二审判决之日，早已超过五年，除绿化工程款外的其他欠付款应按4.9％计息，绿化工程款应自2017年9月18日起按4.75％计息。二审判决对于2019年8月20日前的利息一律按4.75％计算不当。2019年8月20日人民银行发布的全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款报价利率仍然为4.75％，故，自2019年8月20日按年利率4.75％支付此后的利息。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定申请再审。

华电能源公司答辩称，一、原审判决从固定总价中扣减土地出让金和土地出让契税的事实清楚。华电能源公司与鸿新房地产公司2013年4月24日签订《联合建房补充协议》中明确约定固定总价中包含土地出让金及土地出让契税，鸿新建设公司也认可该事实。双方2015年10月签订的《补充协议》中“总价不可调”及“增加的不予增加支付，减少的不予扣减”是指工程施工的增量或者减量，土地出让金和土地契税不属于工程造价的组成部分，而是华电能源公司与鸿新建设公司联合进行房地产开发的固定成本，是房地产开发之初就必须交给国家有关部门的费用，不存在增加或减少的问题。华电能源公司已在一审中提交《国有建设用地使用权出让合同》《缴款书》证明上述费用华电能源公司已实际缴纳，应从固定总价中扣减。原审对此认定正确。二、原审判决从固定总价中扣减道路施工费的事实认定正确。《补充协议》中所约定的“增加的不予增加支付，减少的不予扣减”是双方协商一致或因有关部门要求需要增加或减少工程量时，对增加或减少的工程量不再增加或扣减工程价款。但是对于已经在合同中约定必须完成的工程项目，鸿新建设公司应当按约完成，如因鸿新建设公司违约导致工程项目应当完成而没有完成，华电能源公司委托第三方施工产生的费用理应从固定总价中扣减，与《补充协议》约定的工程量增加或减少的情形完全不同，不属于总价不可调的范畴。原审判决认定正确。三、鸿新建设公司二审并未对《另行支付费用清单》第8项提出上诉请求，原审未支持华电能源公司向鸿新建设公司支付第8项费用的认定正确。首先，《联合建房补充协议》后附清单中576000元小区道路费用明确备注是1号、2号、3号住宅楼总费用，均包含在固定总价中。鸿新建设公司无证据证明3号楼道路施工费用是另行支付费用第8项的一部分，且鸿新建设公司未进行道路施工，华电能源公司无需支付费用。其次，一审判决华电能源公司向鸿新建设公司支付《另行支付费用清单》第1-7项的费用，鸿新建设公司并未就第8项费用提出上诉，二审判决维持了一审判决华电能源公司支付第1-7项费用的判决内容，鸿新建设公司不能再将另行支付费用第8项作为再审请求提出。且另行支付费用清单明确注明另行支付费用不在1号、2号楼的工程造价内，《补充协议》对固定总价的约定与另行支付费用并无关联。另行支付费用第8项是3号楼市政费用，不同于设计费、勘察费可以发生在施工之前，市政费用必须以实际施工为发生的前提条件，在鸿新建设公司未进行3号楼施工且未提供证据证明实际支出的情况下，华电能源公司无需支付该费用。此外，原审判决对于利息计算事实清楚，适用法律正确。请求驳回鸿新建设公司的再审申请。

本院经审查认为，一、华电能源公司与鸿新建设公司于2015年10月签订《补充协议》，对于案涉小区1号、2号住宅楼主要变更项目7项予以确认，其中包含增加的项目，同时约定“鉴于甲方长期拖欠项目投资款，给乙方造成经济损失，经甲乙双方协商同意：甲乙双方确认并坚持《联合建房补充协议》中关于‘总价不可调’的约定，本期项目建设固定总价为54612551.2元，不增不减。增加的部分，在总价中甲方不予增加支付；减少的部分，在总价中甲方不予扣减，以此弥补乙方增加项目的费用和长期拖欠乙方项目建设资金所产生的部分利息损失。”根据原审查明事实，土地出让金1267500元及土地出让契税38025元均包含在固定总价中，该两笔费用由华电能源公司实际支付。鸿新建设公司亦认可项目建设固定总价54612551.2元是指项目开发资金，并非案涉工程总造价。二审在计算华电能源公司应向鸿新建设公司支付的工程款时，将华电能源公司已支付的土地出让金及契税予以扣减亦符合公平原则，该扣减与《补充协议》约定的增减项目无关。同理，道路是双方合同约定的施工内容，鸿新建设公司未对道路进行实际施工。华电能源公司亦举证证实道路施工是其委托第三方完成。《补充协议》中对变更项目进行了明确约定，并不包含道路施工的内容，鸿新建设公司亦无证据证明道路属于双方约定的减少项目。故，二审在计算华电能源公司应付工程款时，将双方合同约定的道路施工费576000元予以扣减并无不妥。鸿新建设公司申请再审提出土地出让金、契税及道路施工费用415053.10元不应从华电能源公司应付工程价款中扣减的理由不能成立。

二、案涉小区3号住宅楼并未施工修建，因鸿新建设公司举证证实3号楼的勘察费和设计费已经实际支出，故二审对于《另行支付费用清单》1至7项已实际产生并支付的387241.14元认定为华电能源公司应付工程款并无不妥，鸿新建设公司二审上诉中并未针对“3号住宅楼市政费用”提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，应视为鸿新建设公司认可一审判决对该部分费用作出的判定，现申请再审与其在二审诉讼期间行使处分权的行为相悖，故对此项再审申请理由本院不予支持。

三、《补充协议》约定“如甲方在2016年12月31日前未向乙方支付完毕剩余全部建设资金，则欠款部分从2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息。”二审依此明确绿化工程之外的其他费用的利息自2016年1月1日至2019年8月19日按照4.75％计算，2019年8月20日至实际付款日的利息以全部未付款为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算并无不妥。二审以2017年9月18日案涉绿化工程最后一份竣工验收单的时间作为绿化费用利息起算时间，计算标准在2019年8月19日前参照银行同期贷款利率即按照4.75％计算，2019年8月20日后按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息均无不妥。

综上，鸿新建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回新疆鸿新建设集团有限公司的再审申请。

审判长　彭　　英　　琪

审判员　    闫乔乔

审判员　   　 赵倩

二〇二二年四月十一日

书记员　   　 崔雨