义乌市城东建筑工程有限公司与浙江中国小商品城集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0782民初18871号

原告：义乌市城东建筑工程有限公司，住所地义乌市。

法定代表人：成相海，董事长。

委托诉讼代理人：郭更生，浙江一剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。

被告：浙江中国小商品城集团股份有限公司，住所地义乌市。

法定代表人：赵文阁，董事长。

委托诉讼代理人：孙斌，浙江君安世纪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈华，浙江君安世纪律师事务所律师。

原告义乌市城东建筑工程有限公司为与被告浙江中国小商品城集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年11月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2021年1月6日公开开庭进行了审理。原告义乌市城东建筑工程有限公司的委托诉讼代理人邵晨月、郭更生、被告浙江中国小商品城集团股份有限公司的委托诉讼代理人陈华、孙斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告义乌市城东建筑工程有限公司诉称，原、被告建筑工程施工合同纠纷一案经义乌市人民法院（2020）浙0782民初2991号民事判决书做出判决，该判决已生效。就涉案工程有关专业分包项目总包服务费的计取和支付问题，该生效判决认为根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”，并判决被告支付原告《商城宾馆室内装饰工程一标段》专业分包项目总包服务费。现江西建工装璜有限公司、八方建设集团有限公司、浙江世贸装饰设计工程有限公司、浙江富厦建设装饰工程有限公司、浙江省二建建设集团安装有限公司、蒂森电梯有限公司等多家专业分包项目的施工方对原告已为其提供了相应总包配合服务，并已按合同约定完成了对各专业分包单位的配合工作予以盖章确认，据此原告就上述专业分包工程项目向被告计取总包服务费的条件已成就。请求判令被告支付原告《商城宾馆室内装饰工程二标段》专业分包项目总包服务费941528.25元；《商城宾馆室内装饰工程三标段》专业分包项目总包服务费611315.61元；《室内装饰工程一标段样板房工程》专业分包项目总包服务费25500元；《室内装饰工程二标段样板房工程》专业分包项目总包服务费15000元；《室内装饰工程三标段样板房工程》专业分包项目总包服务费34500元；《义乌篁园服装市场改建-酒店消防安装工程》专业分包项目总包服务费124182.15元；《电梯安装工程（蒂森电梯安装公司）》专业分包项目总包服务费10728元，总计1762754.01元，以及自起诉之日起按年利率6%计至实际履行完毕之日止的迟延支付违约金。

被告浙江中国小商品城集团股份有限公司辩称，1、本案原告再次起诉并未提供新的证据，依据一事不再理的原则应驳回原告起诉。原告提供的工程款支付申请表没有分包单位的落款时间，我们有理由相信该工程款支付申请表形成的时间在（2017）浙07民终5483号判决书落款时间即2018年2月5日前。根据原告在（2017）浙07民终5483号案件中的陈述“就分包配合费的问题督促专业分包单位对此也予以盖章确认”，原告在当时诉讼时主张的分包配合费是3000000元多，而原告本案的诉讼请求是1760000余元，加上原告起诉的（2020）浙0782民初2991号案件，该案件诉请为970000余元，两者合计将近2800000元。从上下两个数额看，原告的陈述是矛盾的，原告在最先案件中的陈述应该是真实可信的，根据民诉法以及最高院关于民事诉讼证据的若干规定等规定的精神，禁止当事人反言，应当以原告在金华中院案件中的陈述为准，因此我们有理由相信本案中提供的工程款支付申请表在2018年2月5日前已经形成。原告在该案中不提供工程款支付申请表可能是其本身的失误或者其他原因造成。本案中如果法院认定属于一事不再理，则原告就金华中院的案件只能提起再审，而民诉法规定申请再审的时间为判决生效后六个月内，已经超过了再审时限，因此对于工程款支付申请表形成时间的认定直接关系原、被告的重大利益，为此我们也向法院提供了调取证据的申请书，要求法院调查认定六个分包单位出具工程款支付申请表的实际时间。2、我们认为案涉工程已经在金华中院生效判决予以结算，生效判决已经解决结算的内容，原告在结算后再起诉没有任何依据，工程款支付申请表上分包单位的盖章并不能支持原告在生效判决后主张的总包配合费，工程实践中的处理情况、结算情况也是一次性予以解决，不可能存在二次结算的可能。3、分包单位如果在2018年2月5日后再次盖章确认原告予以分包配合的事实，完全可能存在原告和分包单位之间串通，我们要求法院查明事实，维护被告合法权益。

原告为证明其主张向法庭提供了以下证据：

1、（2020）浙0782民初2991号民事判决书原件一份，证明判决书依据民诉法司法解释第248条规定认定是裁判发生法律效力后发生的新的事实，确认被告应向原告支付《商城宾馆室内装饰工程一标段》专业分包项目总服务费976106.55元并赔偿违约损失，判决生效后，被告已经自动履行了支付义务。

被告质证意见：真实性无异议，原告提供该份判决书是为了证明该案以及今天的案件是类案，最高院关于类案处理也颁布了相关规定，根据规定，并不是有了这个判决内容今天审理的案件就一定要按照该份判决进行裁判。

本院认为，这是一份生效的法律文书，故对其证明力应予认定。

2、施工合同复印件一份，证明原、被告在合同中约定总承包服务费的计取方式和支付条件。

被告质证意见：真实性、合法性无异议，但是该合同第十六页第四条总承包服务费工程款竣工验收合格后经专业分包人签字后支付以及十五页23.5条合同执行过程中产生的造价调整双方约定一并在结算中调整，本案项目竣工验收合格时间是2014年，原告也于2015年10月向法院起诉，在前案的判决中对案涉工程款的总造价进行了处理，进一步说明原告在本案中举证的证据违反了一事不再理。

本院认为该证据记载的内容能反映原告所要证明的事实，故对该证据的证明力予以认定。

3、施工合同复印件七份，证明被告与其另行发包的专业分包单位签订的施工合同的中标价及有关总承包服务费的约定。

被告对该证据无异议。

本院对该证据的证明力予以认定。

4、工程款支付审批表原件六份，证明涉案部分专业分包单位江西建工装璜有限公司、八方建设集团有限公司、浙江世贸装饰设计工程有限公司、浙江富厦建设装饰工程有限公司、浙江省二建建设集团安装有限公司、蒂森电梯有限公司杭州分公司盖章确认，原告履行了总包配合义务，符合领取该项总包服务费的条件。（江西建工装璜有限公司名称已经变更成江西建工城市建设有限责任公司，浙江世贸装饰设计工程有限公司已经更名为浙江世贸装饰股份有限公司。）

被告质证意见：这些审批表分包单位盖章处没有分包单位的落款时间，不能单凭原告单方陈述说分包单位盖章的时间是在中院判决之后形成，应该由原告另行举证证明分包单位出具的时间，况且我们有合理的理由怀疑分包单位盖章的时间是在金华中院二审判决之前形成的。原告在中院案件中未提供是其自身失误造成，因此我们认为该六份审批表不能证明原告要证明的事实；我们认为原告在案涉工程中本身未履行分包配合义务，否则的话分包单位也不会迟迟不出具相应的说明。

本院认为该组证据能反映原告所要证明的事实，故对该组证据的证明力予以认定。

被告向法庭提供了（2015）金义民初字第2867号民事判决书复印件一份、（2017）浙07民终5483号民事判决书复印件一份，证明本案原告主张的分包配合费已经在前面案件中主张过，同时证明原告提供的工程款支付申请表系在金华中院二审判决前已经形成，原告就分包配合费另案起诉不符合另案审理的条件，应当驳回起诉。

原告质证意见：真实性无异议，不能达到被告的证明目的，不能证明被告的推定即原告的审批表是在二审判决前形成的。

本院认为，该组证据能证明原告就本案的相关费用曾在之前的诉讼案件中主张过，因支付条件未成就而不被法院支持。但该组证据的内容无法反映原告提供的工程款支付申请表系在金华中院二审判决前已形成的事实。

本院对本案事实认定如下：2009年1月，被告发布《义乌市篁园服装市场改建工程（酒店）施工招投标实施细则》，其中载明工程内容为“施工图范围内所有义乌篁园服装市场改建工程（酒店）的土建（含水电）工程和室外工程（绿化、景观工程除外）”。经公开招投标，2010年2月2日，原告中标该建设项目。2010年2月8日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工合同》一份，约定：“合同价为46006500元【该款项包括土建37060440元、附属1029238元、安装5816822元、总包管理配合费暂定为210万元（结算时按各专业工程中标价的3%计取）】，履约保证金为2300325元，竣工日期为2012年3月28日前，合同工期总日历天数794天内。本合同价款采用固定总价合同方式，除合同中明确规定的价款调整因素外，合同价款不作调整，不得再增加任何费用。总包管理配合费暂按2100000元列入合同价，专业工程暂估总造价70000000元，总承包服务费率按3%包干，日后总承包服务费按各专业工程的合计中标价（不含甲供材料、设备费）的3%计取；承包人应无条件负责暖通、虹吸雨水系统、消防、弱电、幕墙、装饰、设备安装等专业分包工程的总包配合及总包管理。工程进度款支付方式包括：工程完工通过初验支付至土建合同价的82%，工程竣工验收合格交付后支付至土建合同价的85%，总承包服务费为工程竣工验收合格后，同时经专业分包人签字后支付总承包服务费合同价的85%，做好一切移交手续、移交完整的工程竣工资料后付至合同价的88%；水泥、钢筋材料差价不同步支付，结算时统一按合同规定调整并支付；竣工结算报告、竣工资料经中介机构审计后并经发包人确认后的14天内付至本工程结算价款的97%；工程质量保修金为工程结算价款的3%，分两次支付（不计息），保修期满两年后付保修款的60%（扣减同期发生的违约金），保修期满五年并扣减违约金后一个月内付清该工程全部工程款。合同履约保证金（包括廉政保证金）在工程验收合格、资料完整移交后28天内，如双方不存在争议，在扣除相应违约金后，余额全部无息退还，如双方存在争议，在双方解决争议后，扣除相应违约金，进入奖罚财务结账后将余款无息退还；上述工程进度款支付时，应即时扣除发包人垫付款项、同一时段内发生的违约金等，且在形象进度完成后15天内支付相应款项；承包人如某一节点未按时完成，除承担违约责任外，发包人有权暂缓支付工程进度款。竣工验收合格后28天内承包人向发包人提交完整竣工资料及竣工图五套。”该合同还以附件1的形式约定了《关于总承包服务的规定》。同日，原、被告签订《补充协议》一份，其中载明：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本补充协议。一、本工程为义乌篁园服装市场改建工程（酒店）工程，于2010年1月26日开标，由义乌市城东建筑工程公司中标。本工程开工日期为2010年2月23日，竣工日期为2012年3月28日前，合同工期总日历天数为764天内。二、合同生效。合同订立时间：2010年2月8日，合同订立地点：浙江省义乌市。”合同签订后，原告于2010年3月12日正式进场开工。2014年12月11日，涉案酒店工程通过竣工验收。2015年10月22日，原告曾因涉案工程诉至本院。在该案审理过程中，被告提出反诉。2017年9月20日，本院作出（2015）金义民初字第2867号民事判决：一、被告浙江中国小商品城集团股份有限公司支付原告义乌市城东建筑工程有限公司工程款3985822.57元并支付利息（从2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告浙江中国小商品城集团股份有限公司返还原告义乌市城东建筑工程有限公司“五大员”证书，于本判决生效后十日内履行完毕。三、反诉被告义乌市城东建筑工程有限公司交付反诉原告浙江中国小商品城集团股份有限公司涉案工程完整竣工资料一套和完整竣工图五套并协助配合反诉原告浙江中国小商品城集团股份有限公司办理工程竣工备案手续，于本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告义乌市城东建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告浙江中国小商品城集团股份有限公司的其他诉讼请求。双方当事人均不服该判决而提起上诉。2018年2月5日，金华市中级人民法院作出（2017）浙07民终5483号民事判决书，其中“本院认为”中载明：“……二、小商品城集团公司应支付的总承包服务费。虽然涉案工程固定价包括2100000元总承包服务费，但根据专用条款26.1.2关于工程进度款支付的约定，总承包服务费于工程竣工验收合格后，同时经专业分包人签字后支付总承包服务费合同价的85%；竣工结算报告、竣工资料经中介机构审计后并经发包人确认后的14天内付至本工程结算价款的97%；26.2.2又再约定，总承包服务费支付时，须先经各专业分包人签章认可。故对专业分包人签章认可的暖通安装工程、幕墙工程、弱电工程，应按各专业工程中标价（不含甲供材料、设备费）的3%计取总包管理配套费支付至97%，即（6579562+14602189+6949900）×3%×97%=818631.04元。城东建筑公司未能证明上述专业分包人签章认可的时间，故其要求支付总承包服务费自2015年10月23日起的利息无事实依据。其他未经专业分包人签章认可的专业工程，城东建筑公司未能证明其依合同约定履行了总包服务和管理义务，对其要求支付的总承包服务费本院不予支持。……”并判决：“一、维持浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第2867号民事判决第二、三项；二、撤销义乌市人民法院（2015）金义民初字第2867号民事判决第一、四、五项；三、浙江中国小商品城集团股份有限公司支付义乌市城东建筑工程有限公司工程款3762922.57元并支付利息（从2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；四、浙江中国小商品城集团股份有限公司支付义乌市城东建筑工程有限公司总承包服务费818631.04元；五、浙江中国小商品城集团股份有限公司退还义乌市城东建筑工程有限公司履约保证金2191325元；六、驳回义乌市城东建筑工程有限公司及浙江中国小商品城集团股份有限公司的其他诉讼请求。前述三、四、五项款项均应于本判决生效之日起十日内履行完毕。”

根据原告与江西建工装璜有限责任公司（现已更名为江西建工城市建设有限责任公司）于2013年11月签订的《义乌篁园服装市场改建项目-商城宾馆室内装饰工程二标段施工合同》，总包管理配合费为941528.25元。

根据原告与八方建设集团有限公司于2013年11月签订的《义乌篁园服装市场改建项目-商城宾馆室内装饰工程三标段施工合同》，总包管理配合费为611315.61元。

根据原告与八方建设集团有限公司于2012年4月20日签订的《义乌商城宾馆样板房装饰工程三标段施工合同》，总包管理配合费为34500元。

根据原告与浙江世贸装饰设计工程有限公司（现已更名为浙江世贸装饰股份有限公司）于2012年4月20日签订的《义乌商城宾馆样板房装饰工程一标段》施工合同，总包管理配合费为25500元。

根据原告与浙江富厦建筑装饰工程有限公司于2012年4月20日签订的《义乌商城宾馆样板房装饰工程二标段》施工合同，总包管理配合费为15000元。

根据原告与浙江省二建建设集团安装有限公司于2010年2月签订的《义乌篁园服装市场改建-酒店消防安装工程施工承包合同》，总包管理配合费为124182.15元。

根据原告与蒂森电梯有限公司杭州分公司于2010年4月签订的《义乌篁园酒店电梯安装合同》，总包管理配合费为10728元。

庭审中被告表示对上述总包管理配合费的数额无异议。

现江西建工装璜有限责任公司、八方建设集团有限公司、浙江世贸装饰设计工程有限公司、浙江富厦建筑装饰工程有限公司、浙江省二建建设集团安装有限公司、蒂森电梯有限公司杭州分公司均已签章认可原告已按合同约定完成分包配合工作，已具备支付总包管理配合费的条件。

本院认为：原、被告签订的《义乌篁园服装市场改建工程（酒店）施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，应认定合法有效。当事人均应履行合同所确定的义务。现原告已按约完成了分包配合义务并由各分包单位签章认可，被告应按约定支付总包配合费，故对原告要求支付总包配合管理费的诉讼请求应予支持，但原告主张按年利率6%从起诉之日起计算违约金缺乏事实依据，本院认为根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定，可按年利率3.85%计算违约金。被告辩称，本案原告再次起诉并未提供新的证据，依据一事不再理的原则应驳回原告起诉，本院认为原告此前曾就本案款项向法院提起过诉讼，但因未能提供各分包单位签章认可原告已完成分包配合义务意见，故未获法院支持，现原告在获得各分包单位其已按约完成分包配合义务的签章认可后再次提起诉讼，不符合一事不再理情形而是属于新的诉讼。被告辩称，原告提供的工程款支付申请表没有分包单位的落款时间，有理由相信该工程款支付申请表形成的时间在（2017）浙07民终5483号判决书落款时间即2018年2月5日之前，本院认为原告提供的工程款支付审批表虽无落款时间，但根据（2017）浙07民终5483号判决书中认定的因原告未提供分包单位签章认可依据而驳回原告相关诉请的事实，应认定原告提供的工程款支付审批表的时间是在该判决书下达之后形成的。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：

一、被告浙江中国小商品城集团股份有限公司偿付原告义乌市城东建筑工程有限公司总包管理配合费1762754.01元及违约金（以1762754.01元为基数，按年利率3.85%从2020年11月16日起计至实际履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。

二、驳回原告义乌市城东建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10332元，由被告浙江中国小商品城集团股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员　　陈高明

二〇二一年一月二十八日

书记员　　骆光雷