某某与某某、甘肃宏达公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省环县人民法院

民事案件判决书

（2020）甘1022民初1274号

原告***与被告***、甘肃宏达公司、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告***、被告甘肃宏达公司委托诉讼代理人翟浩文、杨志恒、被告**到庭参加了诉讼，被告甘肃宏达公司法定代表人魏正刚因故未到庭。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点一是本案案由定性问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分分包给几个承包人……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定可知，建设工程施工合同的标的是建设工程，工程分包单位是以自己的设备、原材料、管理等独立完成分包工程；劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务承包人完成的活动，合同标的是工程中的劳务，即承包人仅负责提供劳动力。本案中，原告与***之间签订的工程合同书中约定原告包工包料，在合同履行过程中，原告不仅提供人工劳力，还包括相应的机械设备，故原告与***之间签订的合同属于建设工程施工合同。故本案的案由仍应为建设工程施工合同纠纷。 二是由谁承担付款责任的问题。原告与被告***经协商一致签订《工程合同书》，合同约定原告以包工包料的方式承建由被告甘肃宏达公司中标的“甘肃环县张塬至梁河村通村油路工程”，因原告系自然人，无相应的施工资质，故原告与被告***之间的施工合同无效，但原告实际施工事实存在，且涉案工程已竣工并投入使用，被告**作为案涉工程实际承包人，应承担继续支付工程款的合同义务，故原告要求被告**支付剩余工程款的诉请合法有据，应予支持。关于原告主张的违约金，因其就该部分在庭审后未按期补缴相应的诉讼费，故对其该项主张本院不予审查。 **挂靠被告甘肃宏达公司的资质中标承建案涉工程，并向该公司缴纳管理费用，被告甘肃宏达公司作为被挂靠人，对挂靠人负有监管义务，且被告甘肃宏达公司在原告施工结束后分两次向原告支付了70万元的工程款，其在被告***出具的“证明”上进行备注并由财务人员签名的行为表明对原告施工行为及欠付原告工程款的认可，故被告甘肃宏达公司应承担向原告支付工程余款的责任。 被告***虽与原告就工程量及工程余款进行了结算，但因***系案涉工程项目负责人，其向原告出具“证明”的行为属于履行职务行为，故原告主张由被告***支付其下欠工程款的诉请无事实及法律依据，本院不予支持。 被告甘肃宏达公司、***、**均辩称，原告施工的案涉工程存在质量问题，同时被告**反诉要求原告退还其多支付的部分工程款。本案中，案涉工程由**挂靠被告甘肃宏达公司中标承建，案涉施工合同虽是原告与被告***协商签订的，但在实际履行该合同的过程中，被告甘肃宏达公司先后两次向原告支付了部分工程款，其付款行为表明被告甘肃宏达公司已对被告***与原告签订的施工合同及结算证明进行了追认；对工程质量问题，案涉工程虽已完工并投入使用多年，且在此过程中二被告并未向原告就工程质量问题提出过整改要求，但双方均认可该工程结算时是按照18公分的标准计算的工程款，而非按合同约定的质量标准结算，即双方在结算时已按照工程质量不达标进行结算并支付了部分工程款，而环县交通局的验收汇总表等亦表明案涉工程在验收时确存在质量问题，但因双方在合同中对因质量问题如何扣款未进行明确约定，故结合原、被告双方结算时的实际情况，酌情扣除20000元为宜。对于被告**的反诉请求，因其在庭后未按期缴纳反诉费，故对其该项反诉请求本院不予审查。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院作如下认定： 原告提交的证据：1.《工程合同书》原件一份，证明原、被告签订施工合同及具体事宜约定的事实。被告甘肃宏达公司对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为***并非甘肃宏达公司委托人，也非其公司员工，***没有权利代表公司签订合同，项目部的印章是因做工程资料所需刻制，在2016年之后公司再没有此印章出现。 经被告***确认该份合同系其与原告所签订，因被告***系案涉工程实际负责人，故确认该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性，作为定案依据法庭予以采信。 2.提交《证明》复印件一份，证明施工工程款890130元，二被告已支付工程款813000元，尚欠原告工程款77100元的事实。被告甘肃宏达公司对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，被告公司有接受**委托支付的情况，但对该笔付款不清楚。因该份证明上有被告***的签字，同时加盖了“甘肃宏达路桥建设集团有限甘肃环县张塬至梁家河通村油路工程项目部”印章，且同时备注“2018年2月13日已转支付叁拾万元整甘肃宏达集团刘旺年”，故确认该份证据的证据三性，作为定案依据法庭予以采信。

一、由被告（反诉原告）**于本判决生效后三十日内支付原告***工程款57100元，甘肃宏达路桥建设集团有限公司在未付工程款范围内对前述款项承担连带付款责任； 二、驳回原告***的其他诉讼请求； 三、驳回被告**的反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1728元，由**负担。 如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。

审判长　王艳审判员敬向琼人民陪审员毛志宏

书记员　耿　　　　　　　　　　　　　　　　欢