甘肃省建设投资（控股）集团有限公司与兰州光大铝塑门窗有限公司承揽合同纠纷一审民事裁定书

甘肃省兰州市七里河区人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）甘0103民初220号

原告：甘肃省建设投资（控股）集团有限公司，住所地：甘肃省兰州七里河区西津东路575号。

法定代表人：苏跃华，系董事长。

委托代理人：郭强，系甘肃昕脉律师事务所律师。

被告：兰州光大铝塑门窗有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区彭家坪镇王家堡新村93号。

法定代表人：于有红，系公司总经理。

原告甘肃省建设投资（控股）集团有限公司诉兰州光大铝塑门窗有限公司承揽合同纠纷一案，本院与2020年1月8日立案受理。

甘肃省建设投资（控股）集团有限公司（以下简称甘肃建投）诉称：2017年12月6日原告签订了《门窗工程制作安装合同》，2018年8月1日签订《补充协议》，约定由被告兰州光大铝塑门窗有限公司（以下简称兰州光大铝业）负责承包开发的甘肃省庆阳市妇女儿童医院门诊医技楼、病房楼、后勤保障楼、地下车库及人防工程的门窗制作及安装。合同签订后，被告怠于履行合同义务，进场人员配备严重不足，安装进展缓慢，完成的窗户出现严重的质量问题，渗水漏水经常发生，导致原告室内装修完成的工程严重损毁。原告多次以口头、书面的行驶通知被反诉人整改，被告拒不履行，并且，整体工程验收交工日期在2020年9月20日前，但被告无视交工日期，至今所有的门及部分窗户没有安装。其诉求为：1.判令解除原被告签订的《门窗工程制作安装合同》；2.判令被反诉人支付合同违约金425864.38元；3.判令被告返还原告多支付的330678.18元；4.判令被告未履行维修义务导致原告所增加的费用，包括现场收尾调试、维修人工及材料费用；（具体费用以鉴定结果为准）；5.判令被告按照合同约定向原告交付已支付被告工程款899321.82元；6.本案诉讼费用由被告承担。

本院经审查认为，涉案民事法律事实生效于2017年12月6日，在《中华人民共和国民法典》施行前发生，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。”故本案应适用民事法律行为生效时的法律。故依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定：“建设工程施工合同是承包人进行建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,支付工作成果,定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同与承揽合同的区别主要在于:1、合同标的物不同,前者合同完成的工作构成不动产,合同的标的物是不动产物,而后者合同的标的物一般是动产;2、合同的主体不同,前者的承包人为特殊主体,法律对承包人有特殊要求,即必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人,而承揽合同在法律没有明确规定的情况下,合同双方为一般主体;3、合同价款的计算方式不同,前者通常在合同签订时合同价款是不确定的、暂定的需要根据合同履行情况通过专门的工程造价咨询单位通过专门的工程造价咨询单位,依据国家或者地方编制的结算定额,计算出合同的最终价款,而后者往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式,双方当事人根据合同约定,不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。4、合同形式上的不同,前者是要式合同,《合同法》第二百七十条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式”,而法律对后者无此规定,既可以是书面形式也可以是口头形式;5、监理制度的不同,前者依据《中华人民共和国建筑法》的规定,强制推行监理制度,而法律对后者无此规定;6、标的物保修的不同,前者法律对建设工程保修范围、保修年限有明确规定,而对后者并未明确规定保修问题,由合同双方自行约定是否保修及保修期限;此外,关于合同违约时的救济方式和合同解除条件均不同。本案中，从合同主体来看，甘肃建投与兰州光大铝业签订的《门窗工程制作安装合同》中对主体进行了明确约定，即具有门窗制作、加工、安装的专业资格和合法手续。从合同标的来看，原被告涉案标的并非一般居民为自身居住用途使用的门窗，而是附着于庆阳市妇女儿童医院门急诊医技楼、病房楼、后勤保障楼、地下车库及人防工程之中，施工完成后形成完整、统一的公共用途不动产；从合同计价方式来看，双方签订的《门窗工程制作安装合同》第六条第二项明确约定：“工程款按上述70%时暂停支付……工程结算经政府相关部门审定完成后付至结算款项的95%，”所以，该合同的计价方式并非承揽合同确定性的计价方式，而是满足建设工程施工合同的计价方式；在合同形式方面，双方订立的合同为要式合同，满足《合同法》中对于建设工程施工合同的形式要求。从强制监理方面来看，涉案门窗工程属于甘肃经纬建设监理咨询工程有限责任公司监理范围内，其监理中标书庆资交中字﹝2016﹞157号明确规定监理范围：“病房楼框架剪力墙结构地上十五层，地下一层，建筑面积26459.42㎡；门急诊医技楼，结构地上四层、地下一层。面积18232㎡；后勤保障楼框架结构地上四层，地下一层，建筑面积4310.36㎡；地下车库及人防框架结构，地下一层，建筑面积8745.35㎡。2018年7月20日，甘肃经纬建设监理咨询工程有限责任公司于对其门窗工程项目进行验收，提出不同意按此“样板”施工的意见。据此，原被告双方订立的《门窗工程制作安装合同》及《补充协议》，满足《建筑法》第三十条对于建设工程施工合同强制监理的规定。在标的物保修方面：原被告双方订立的《门窗工程制作安装合同》附件2中明确约定为工程保修协议书，对工程的保修范围、内容、保修年限均有明确约定。综上所述，该合同关系并非承揽合同关系，应定性为建设工程施工合同关系，以便正确适用法律，妥善解决纠纷。结合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地”。故最终经审查认定，本案应为建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖，又依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条之规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以在书面协议中选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等有与争议有实际联系的地点的人民法院，但不得违反本法对专属管辖的规定”。本案中，原、被告在《门窗工程制作安装合同》第十二条中约定：“甲乙双方在履行本合同的过程中，若存在争议应友好协商解决，协商不成的向甲方所在地人民法院提起诉讼解决。”所以，该解决争议条款因违反专属管辖规定而无效。原被告涉案不动产庆阳市妇女儿童医院门急诊医技楼、病房楼、后勤保障楼、地下车库及人防工程位于庆阳市西峰区，并不在本院管辖区域，本院对本案没有管辖权，应由甘肃省庆阳市西峰区人民法院专属管辖。故本院依职权移送管辖。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第一百五十四条第一款第（十一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，裁定如下：

本案移送甘肃省庆阳市西峰区人民法院处理。

本裁定一经作出即生效。

审判员　　赵兵

二〇二一年三月十一日

书记员　　王崧