***、泰安市兴宏建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4270号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月24日出生，汉族，住泰安市岱岳区北集坡街道办事处前旧县。

委托诉讼代理人：孙长新，山东拓创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市兴宏建筑安装有限公司，住所地泰安市岱岳区泰山钢材大市场首钢大街**。

法定代表人：张泽科，经理。

委托诉讼代理人：吴向华，山东宇慧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈爱青，山东宇慧律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市福源置业有限公司，，住所地泰安市泰山区龙河商贸大厦**楼**

法定代表人：郭成仓，董事长。

委托诉讼代理人：郑慧聪，山东泰诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶恒水，山东泰诚律师事务所律师。

原审被告：倪常培，男，1963年3月23日出生，汉族，住泰安市泰山区。

上诉人***因与被上诉人泰安市兴宏建筑安装有限公司（以下简称兴宏建筑公司）、泰安市福源置业有限公司（以下简称福源置业公司）及原审被告倪常培建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初3422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审法院作出的（2021）鲁0902民初3422号民事判决书，支持***的诉讼请求，依法改判倪常培、泰安市兴宏建筑安装有限公司支付***工程款1889031.5元及利息，自2021.9.6日期至付清之日止，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款利率计算；2、泰安市福源置业有限公司在未付款的范围内承担付款责任；3、诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。1、***一审起诉时的第一项诉讼请求为支付工程款1689031.5元，随后又向法院提交了变更诉讼请求申请书，将第一项诉讼请求变更为1889031.5元，并说明了变更的原因系因诉状中数额计算错误。(已付2542760元，该付款中有退还的已交保证金20万元)但一审法院却错误的认为该20万元为应返还的保证金，但实际保证金已经返还，只是结算时忘记扣除，并非还欠保证金，而是欠工程款。2、原判决第7页，明明是兴宏建筑公司在农民工上访后，有福源置业公司拨付40万元到兴宏建筑公司支付***358800元，而被认定为倪常培支付该款。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院对兴宏建筑公司自认出借资质一事避而不谈，本案涉案工程是倪常培等三人借用该公司的资质与福源置业公司签订施工合同，自己缴纳保证金承接的8、9、10号楼，兴宏建筑公司在涉案工程上分文未支出，只收取管理费。进而导致拨付的工程款每次扣留，致使农民工工资部分无法支付，建筑工程公司作为建筑企业，应当明知其出借资质给无施工资质人员的行为违反法律规定，仍将其资质出借后以建筑工程公司名义承揽建设工程，其应当就倪常培承揽的工程对外所负债务承担连带清偿责任。一审法院判决错误。2、福源置业公司应在未付的工程款13242594.25元(46168838-32926243.75)的范围内承担付款责任。一审法院已经查明涉案总工程款为46168838元，***合同范围内的施工工程已全部施工完毕并验收合格，福源置业公司也认可已付32926243.75元，其抗辩的依据仅仅是达到约定的支付节点，但并没有否认不欠款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定：“实际施工人……，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释明确规定了支付的前提。并且(2014)民申字第1407号也明确规定了工程价款的范围为全部工程价款范围。目前涉案工程已全部完工，面临交付，福源置业公司在欠付的工程款范围内承担付款责任也没有侵犯其合法权益，一审法院对该解释进行狭义理解，明显与立法目的相悖，不利于维护实际施工人的合法权益。该判决适用法律错误。综上，一审法院在没有查明事实的基础上所做出的判决错误，请求查明事实，撤销一审判决，依法改判，支持***的诉讼请求。

泰安市兴宏建筑安装有限公司辩称，一、涉案的工程***要求兴宏建筑公司承担连带责任没有法律依据。2020年8月16日山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若于问题的解答第八条的说明，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。另根据2020年11月4日省高院关于《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15项答复，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。根据上述省高院的两次解答，实际施工人突破合同相对性向转包人、违法分包人主张权利的法律依据已经进行了更新，最高院建设工程施工合同纠纷司法解释第26条存在一定的历史局限性，现在各地方的高院均出台了司法解释限制实际施工人突破合同相对性的要求承担连带责任的起诉，本案***向兴宏建筑公司主张权利的法律依据已经不足。另***一审提交的《建筑工程劳务扩大合同》系与倪长培伪造的，并非是最初真实的劳务合同。双方伪造了一份劳务合同目的是为了虚构工程量及价款，以便在拨款时多支付劳务费来抵顶倪长培对***的借款。最初的***与倪常培签署的《建筑工程劳务扩大合同》上***加盖了山东星满建筑劳务有限公司的公章，该劳务公司系***100%持股的自然人独资公司。双方一直是按照最初的劳务合同结算。***提交的伪造的劳务合同中对工程价款结算方式及工伤约定都进行了修改，明显增加了工程量，规避了***的责任。2020年底因农民工工资问题，***曾举报至泰安市泰山区人力资源和社会保障局，在调查时，倪常培曾将真实的合同及工程量清单交到社保局，后来***又将两人伪造的合同交到社保局，故社保局现在有两份合同存档，一审时倪常培一直配合***的诉讼，认可这份伪造的合同，试图将增加的付款义务转嫁到兴宏建筑公司身上。但是根据合同相对性的原则，倪常培认可的两人重新伪造的合同，由其自己承担该合同的付款义务符合两人意思自治的原则。故一审法院对此认定无误。二、***主张已支付的工程款中包括返还的保证金，不应支持。兴宏建筑公司与福源置业公司签订的建设工程施工合同中的工程质量保修书中约定：工程质量保修金为施工审计后价款的3%，工程质量保修金银行利率为零。质量保修期满2年时付2%，工程竣工保修到期后付清。目前该工程仍处于施工阶段，并未验收合格，保修期也并未开始起算，且***所施工的范围内大量需要返工维修，按照工程质量保修书的约定，保证金还未到返还期限，已支付的工程款中不应包括保证金，***主张工程款中包括保证金没有事实和法律依据，不应予以支持。并且在保证金事项上还存在借贷关系，针对该保证金的纠纷应在保证金予以退还后由相关主体再行解决。三、原审法院认定倪常培支付给***款项用以支付上访农民工工资并无不当。因农民工上访，福源置业公司拨付40万元给兴宏建筑公司，因其对倪常培丧失了信任基础，便委托兴宏建筑公司代替倪常培拨付给***来支付农民工工资，该款项实际上是替倪常培支付，认定倪常培支付该款并无不当。四、涉案工程未竣工验收，且10号楼的施工的工程需要大量整改的地方。***提交的涉案工程已经通过竣工验收无任何事实依据，退一步讲，假使认定***为实际施工人，那么工程结算的依据也应工程竣工验收并合格。另外现在涉案的工程倪常培均未完工就不再施工，后续的工程及整改均需兴宏建筑公司自行垫资完成或者委托第三方完成，本案***向兴宏建筑公司要求工程款无任何事实和法律依据。综上，倪常培以自己的名义将工程转包给***，***与兴宏建筑公司并无直接的合同关系，依据省高院的解答，***仅可向倪常培主张工程价款，而不能突破合同相对性要求兴宏建筑公司承担连带责任，一审法院认定事实和适用法律正确，应驳回***的上诉请求。

福源置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，***的上诉请求缺乏事实证据和法律的支撑，请求依法维持一审判决驳回***的上诉请求。

倪常培述称，对***上诉请求和理由没有意见。对兴宏建筑公司所说有虚假合同、价格不合理、借贷关系所说有异议，都不属实，纯属造谣。福源置业公司说的不对。

***向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令第一、二被告支付原告工程款1,689,031.5元及利息（自2021年2月6日起至付清之日至按银行业拆借中心公布的同期贷款利率计算）；2、第三被告在未付款的范围内承担上述款项的付款责任；3、本案诉讼费、保全费、担保公司担保费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年2月15日，被告福源置业与被告兴宏建筑签订《建设工程施工合同》，合同约定福源置业将福源·翡翠嘉苑小区8#、9#、10#住宅楼及地下车库工程承包给兴宏建筑，计划开工日期为2019年2月16日，计划竣工日期为2020年5月7日；签约合同价为44,615,556元，合同价格形式为据实结算；关于付款周期的约定为：本工程无预付款，主楼及地下室完工至验收合格后付至完成工程量的70%，然后每三层一次付款，付至完成工程量的70%，主体完工验收合格后付至完成量的70%，竣工验收合格后付至完成量的80%，竣工验收合格后一个月内提报结算资料，发包人收到后三个月内审计完毕，付至定案值的97%，余款作为质量保证金，保修期满付清。后被告兴宏建筑将该工程中的十号住宅楼及车库转包给倪常培。2020年1月20日，***（乙方）与倪常培（甲方）签订《建筑合同劳务扩大合同书》一份，合同约定：工程名称为泰安市福源·翡翠嘉苑10#住宅楼及车库，工程地点为泰安市泰山区上高乡郭家灌庄村。分包范围包括工程施工图设计范围内基础施工、主体机构施工、二次结构施工的模板供应及安拆、脚手架供应及安拆等。工程价款采用固定综合单价计算390元/m'，此综合单价包含人工费、机械设备费（不包括塔机），各种辅材费、劳务管理费，利润，现场安全文明措施费、风险及劳保福利保险等所有费用；劳务费支付依据甲方跟建设单位签订的合同为准，由乙方先行垫付，待建设单位拨款后由甲方付给乙方所完成工程量的70%，抹灰完成后付至95，剩余工程款在二个月内付清。双方均在合同上签字捺印。合同签订后，***开始施工，2020年12月10日，倪常培作为工地承包责任人出具证明一份，载明“翡翠嘉苑10号楼工程（1）关于***2020年主体工程经质监站验收合格；（2）抹灰工程在2020年12月份全部结束，经验收合格；（3）2020年一月至十二月，工地无罚款，各执法部门也不存在罚款，如没有10号楼承包人倪常培的亲笔签字，一概不承担法律责任”。2021年2月5日，倪常培出具《翡翠嘉苑10#楼大包劳务主体及抹灰工程量》结算清单一份，该清单中列明主体建筑面积、抹灰工程、车库顶防水保护层等的工程面积及价格，工程价款合计为4,580,591.5元，已支付2,542,760元，尚欠原告工程价款2,047,831.5元。被告兴宏建筑对此不予认可，称原告提交的合同并非双方最初的合同，原告曾与倪常培签署过《建筑工程劳务扩大合同》一份，该合同落款系由原告一人出资设立的山东星满建筑劳务有限公司加盖公章，该合同内容与原告所提交的合同内容不完全相同，对工程价款结算方式及工程约定等都进行了修改。原告对此解释称，因当时倪常培称可以加盖兴宏建筑的公章，故以山东星满建筑劳务有限公司的名义签订合同，后因加盖兴宏建筑的公章未果，才将第一份合同作废，重新签订了合同。另查明，案涉工程即福源·翡翠嘉苑10#住宅楼及车库工程曾因农民工工资问题上访至泰山区社保局，在此过程中，倪常培出具了《农民工工资支付计划书》一份，载明：“***所带领的81名农民工，因福源翡翠嘉苑工地拖欠其农民工工资上访，经过协商，特制定如下工资发放计划：由泰安市福源置业有限公司支付给泰安市兴宏建筑安装有限公司40万元整，用于先期支付***所带领81名农民工工资，剩余的农民工工资641,670元于2021年6月30日前由泰安市兴宏建筑安装有限公司承包人倪常培付清。”倪常培在承诺人处签字捺印，***亦在该计划书上签字捺印确认。倪常培于2021年2月8日出具《承诺书》，载明：“由上高办事处指定的农民工资支付计划书剩余的农民工工资641,670元由倪常培于2021年6月30日前，自己承担，如再出现经济纠纷，福源翡翠嘉苑10#楼与倪常培没有任何关系。”***与倪常培还出具《承诺书》一份，载明：“截止至2021年2月8日止，由泰安市兴宏建筑安装有限公司承建的福源翡翠嘉苑项目二桥段10#楼的农民工工资已全部结清，若以后再发生工人上访讨薪事件，此栋号工程款不再结算。”原告称该计划书中所载农民工工资仅系当时上访的农民工，而非所有农民工拖欠款项，且在此后倪常培仅支付358,800元。另，***称被告所欠付款项1,689,031.5元中，除欠付农民工工资641,670元外，剩余部分系设备租赁费用及其他成本等。再查明，原告提交福源置业于2021年2月10日签发的合同款拨付审批单一份，审批单上载明施工方为兴宏建筑，合同总额为46,168,838元，上次累计已付金额为32,247,293.5元，本次审批金额为400,000元（10#楼工程款），本次累计支付金额为32,647,293.5元。原告称根据该审批单，被告福源置业尚欠工程款未付清，应对案涉欠付工程款承担还款责任。被告福源置业对此不予认可，称案涉工程现仍处于未竣工验收状态，工程并未经过审计，未确定最终工程款数额。原告所述审批单记载的工程款总数额系由被告兴宏建筑所提报，福源置业仅对其中审批付款金额进行确认，且截止到2021年5月福源置业已经支付工程款32,926,243.75元，已按照合同约定节点支付完毕，不应承担责任。又查明，原告主张应由被告返还的保证金200,000元，系因倪常培在承包案涉工程时向兴宏建筑及福源置业缴纳的，该费用系倪常培向原告所借。一审法院认为，原告与倪常培签订了《建筑合同劳务扩大合同书》，被告兴宏建筑虽辩称原告与被告曾签订过另一份合同，涉及虚假诉讼问题，但***与倪常培系合同相对方，双方之间的结算方式及施工方式均应由该双方决定，且原告已就第一份合同的签署及未履行原因作出合理解释，故一审法院对于被告兴宏建筑的辩称不予采纳。***已依照合同约定施工完毕，倪常培出具证明认可该工程确已竣工，且出具了工程量清单证实尚欠原告工程款2,047,831.5元，一审法院对此予以确认，被告已支付部分农民工工资358,800元，尚欠工程款1,689,031.5元。故对于原告要求倪常培支付工程款1,689,031.5元的主张，一审法院依法予以支持。被告兴宏建筑提交的工程量清单并未经原告与倪常培确认，故一审法院不予认可。原告要求被告支付利息，并自倪常培出具工程量确认清单次日即2021年2月6日起支付的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。计算方式为：以1,689,031.5元为基数，自2021年2月6日起至付清欠款之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。关于原告要求被告兴宏建筑、福源置业承担责任的问题，首先应确认***是否系实际施工人。一审法院认为，根据原告与倪常培签订的《建筑合同劳务扩大合同书》及庭审陈述，被告支付的工程款中包括人工费及机械设备费、各种辅材费、劳务管理费等相关费用，故原告并非单纯的劳务清工，其亦有设备、材料方面的垫资，原告应系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定仅调整实际施工人与发包人之间的关系，本案中，福源置业是涉案工程的发包人，兴宏建筑系承包人，但***与被告兴宏建筑之间无合同关系，因此，原告主张要求被告兴宏建筑承担共同还款责任的诉求，于法无据，一审法院不予支持。关于被告福源置业是否承担责任的问题，关键在于福源置业是否已结清工程款。根据福源置业于2021年2月10日签发的合同款拨付审批单，合同总工程款为46,168,838元，该数额不同于合同约定的数额，且被告福源置业已批准了该单据，即应视为认心可工程款总数额。根据被告福源置业与兴宏建筑签订的《建设工程施工合同》，“主体完工验收合格后付至完成量的70%，竣工验收合格后付至完成量的80%，竣工验收合格后一个月内提报结算资料，发包人收到后三个月内审计完毕，付至定案值的97%，余款作为质量保证金，保修期满付清”，被告福源置业已支付工程款32,926,243.75元，已超过总工程款的70%。因原被告均未提交证据证实该工程确已验收合格且审计完成，故截至目前，福源置业确已按照合同约定的付款时间节点支付完工程款。原告要求被告福源置业在未付工程款范围内承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。原告可在剩余工程款到期后另行主张权利。原告要求被告支付保全担保费用，但未提交证据证实该费用确已支出，故一审法院对此不予支持。关于原告主张的保证金，系原告与倪常培之间的借贷关系，与本案无关，一审法院对此不予处理，原告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六、第二十七条、第四十三条规定，判决：一、被告倪常培于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1,689,031.5元及利息（以本金1,689,031.5元为基数，自2021年2月6日起至付清欠款之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,901元，由原告***负担900元，由被告倪常培负担10,001元。财产保全费5000元，由被告倪常培负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴宏建筑公司向本院提交泰安瑞兴工程咨询有限公司出具的三份监理通知单及现场检查记录，证实涉案工程内墙抹灰及后砌墙渗油都需要整改，10号楼的剩余工程及整改的均是兴宏建筑公司出资完成。***对证据真实性无异议，但是从监理通知书时间来看，内墙抹灰出现在2020年7月2日，整改完毕是在2020年7月10日，兴宏建筑公司也答复上述整改已经全部出资完成，在2021年11月29日进行了验收，说明现在已不存在不合格问题。同时监理单位出具的监理单中出现的问题不是***的工程范围之内。福源置业公司对证据真实性及证明目的均无异议。倪常培对证据真实性无异议，上面的签字不是我们签的，与我无关。福源置业公司提交一审法院协助执行通知书，证明查封了兴宏建筑公司在福源置业公司的300万债权，退一步讲即使能查明金额，也应当在欠付金额中扣除这300万元，福源置业公司已经如约支付甚至超额支付了工程款，而且涉案工程现在也没有进行结算。***对证据的真实性无异议，但是该案件已经撤诉所以不再发生法律效力，同时根据一审法院查明事实，即使存在生效的查封300万的债权之后还有1000余万元的工程款未付，福源置业公司理应在该数额之内承担付款责任。兴宏建筑公司认可福源置业公司提交的协助执行通知书，涉案的案子并未撤诉，现在已经申请执行。本院经审查认为，对兴宏建筑公司、福源置业公司提交的证据的真实性当事人无异议，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审判决工程款数额是否正确；二、泰安市兴宏建筑安装有限公司是否应当承担支付工程款的责任；三、泰安市福源置业有限公司是否应在未付工程款的范围内承担责任。

关于一审判决工程款数额是否正确问题，***主张的20万元应从工程款中扣除问题，因该款是倪常培为承揽涉案工程向***的借款与本案并非同一法律关系，且对该款如何退还并无相应的证据予以证明，***可另行主张。

关于兴宏建筑公司是否应当承担支付工程款的责任，兴宏建筑公司将从福源置业公司处承包的案涉工程整体转包给倪常培，后倪常培以自己名义与***签订建筑工程劳务承包合同，将案涉工程劳务分包给***进行实际施工。在此过程中，兴宏建筑该公司未参与倪常培、***之间劳务承包合同的订立，未与***进行过劳务费的结算，现无有效证据证明兴宏建筑公司与***存在合同关系。根据合同相对性原则，兴宏建筑公司将工程整体转包给倪常培，双方所签合同效力虽然会受到影响，但倪常培与***合同主体之间的权利义务关系的相对性并不因此受影响，故在法律、行政法规没有规定的情况下，一审法院以此判决兴宏建筑公司对倪常培的债务不承担责任并无不当，本院予以维持。

关于福源置业公司是否应当承担本案的民事责任问题，福源置业公司已经依约向兴宏建筑公司支付了涉案工程款，兴宏建筑公司认可福源置业公司不欠其工程款，且***亦无相应的证据证明福源置业公司欠款数额，因此***提出福源置业公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21802元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　张立胜

审判员　　王　玥

二〇二二年一月二十四日

书记员　　苏倩煜