某某发、某某等与通山兴和建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院 民事判决书 （2023）鄂12民终2398号 上诉人（原审原告）：***，男，1961年5月20日出生，汉族，住湖北省通山县。 上诉人（原审原告）：**，男，1972年6月24日出生，汉族，住湖北省通山县。 上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月18日出生，汉族，住湖北省通山县。 上述三上诉人委托诉讼代理人：***，湖北名***事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北中某教育管理有限公司，住所地湖北省通山县***。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北自成律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：通***建筑有限公司，住所地湖北省通山县***。 法定代表人：***。 上诉人***、**、***、湖北中某教育管理有限公司（以下简称中某公司）因与被上诉人通***建筑有限公司（以下简称兴某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2023）鄂1224民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 ***、**、***上诉请求：1.撤销一审民事判决书主文第二项；改判支持原审重复扣减工程款99000元及利息，并维持主文第一项判决；2.上诉费***公司、兴某公司承担。事实和理由：***、**、***承建的工程于2019年1月份竣工验收，并交付使用，同年5月，经结算审核工程总造价为5653512.09元。根据合同约定，2019年2月2日，中某公司应付工程款235.33万元，因中某公司支付困难，即转账支付135.33万元，剩余100万元出具欠据一张。2020年1月22日起，至2021年2月10日止，中某公司分八次支付了尚欠100万元本金和18万元利息。据此，中某公司下欠工程款330万元。中某公司虽于2021年2月9日与***、**、***结算并出具330万元欠据，但同年2月10日给付***、**、***款项9.9万元，并非偿还出具欠据的330万元款项。因为2月10日，中某公司共计转账款项为27.9万元（其中：含有原欠款100万元的利息18万元、以及2月9日结算前工程款9.9万元）。故一审将该9.9万元在本案中再次扣减，属重复计算工程款。 中某公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一项，对本案依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼***负担。事实和理由：1.一审判决对事实部分认定错误，直接导致了案件判决结果。对主体定性错误。就涉案工程，中某公司仅于2018年4月8日，与兴某公司签订《湖北省建设工程施工合同》。2018年5月1日，中某公司与湖北百亚建筑劳务有限责任公司签订的《4号楼建设工程施工合同》，因该公司不具有建筑资质并注销后，未实际履行。之所以案涉工程与***存在法律关系，是因为《4号楼建设工程施工合同》终止后，其与兴某公司协商，对案涉楼盘进行了承建。故，不论就各该合同而言，还是挂靠建设而言，**、***对中某公司尚欠工程款支付不享有原告主体资格。一审对中某公司实欠工程款的计算及认定错误。根据《**/***工程款明细账》确认的内容可知，截止2023年8月22日，中某公司实欠工程款为1337210.09元，而初审判决书第一项判决工程款为2448599元。这与中某公司和***、**、***共同确认的尚欠款项乃天壤之别，更与当事人真实意思表示相悖。根据建筑规范，无效合同施工或挂靠施工主体不享有分部分项工程中的综合单价利润。将综合单价利润437543.34元，判归***、**、***享有并支持利息，该判决明显有悖于法。根据税收征管法的规定，建筑施工单位应当依法纳税。提供税票结算工程款是建筑施工单位的法定义务。这在与兴某公司签订的《湖北省建设工程施工合同》中亦有约定，并在***、**、***屡次领取工程款项时，中某公司始终要求凭税票结算，但至今***、**、***已领取工程款430余万元，可从未提交由已纳税的票据。经计算，该工程***、**、***应承担法定税款为460046.92元，依法在***、**、***拒不交付时，中某公司有代扣代缴义务。综上，截至2023年8月22日，在扣减被上诉人不应享有的利润437543.34元和应当负担的税款460046.92元，上诉人实欠被上诉人工程款应为439619.83元。以此说明，初审就事实部分认定极其错误。2.中某公司向***出具的100万元和330万元收据，不能作为工程结算的事实依据，且各该收据内容与《**/***工程款明细表》反映的内容严重不符。中某公司出具***的100万元和330万元收据时间为2020年1月23日和2021年2月9日，最终由双方清算确认实欠工程款1337210.09元的时间为2023年8月22日。应当以当事人最后确认的证据为判决依据。况且，该结算时间发生在一审审判过程中，既体现了双方真实意思表示，更体现了当事人意思自治。尽管2020年1月23日和2021年2月9日，***公司出具的收据100万元和330万元皆约定了利息。但2023年8月22日，双方清算时，***、**、***自愿放弃了该利息权利，确认上诉人实欠工程款为1337210.09元。对该权利的放弃，应当认定有效。3.自2021年2月10日起，以330万元本金为基数，按年利率14.6%，并以先息后本的还款方式判决错误。中某公司与***、**、***签订的4号楼合同尚未履行。***、**、***承建的案涉2号楼，因挂靠第三人名义施工而被确认违法。4号楼的结算条款无论怎样都不应及于2号楼结算。而2号楼对合同价款虽有约定，但未约定延期支付利息。2023年8月22日，双方清算时，进行权利变更。一审判决按年利率14.6%负担债务利息无依据。假若判决中某公司应负担债务利息，利率应按银行同行业贷款市场报价利率计算，起算时间最早仅能从2023年8月22日开始。人民法院应当尊重当事人对自己民事权利的选择，对不附条件放弃的权利，不应当再主张或追究。2023年8月22日，《**/***工程款明细表》而言，内容仅体现总工程款、已付工程款、下欠工程款，并未重新约定利息。因此，即便判决中某公司负担债务利息，也仅能从该时间起，按银行同期市场报价贷款利率计算利息，否则，判决必然对中某公司不公。 中某公司答辩称，***、**、***主体不适格。2018年5月1日，***、**、***以湖北省百亚建筑劳务有限责任公司名义和中某公司签订《施工合同》，因无建筑资质属无效合同。虽然湖北省百亚建筑劳务有限责任公司已经注销，依法律规定，只能是该公司原股东享有权利和承担义务，不能由代理人或经办人享有权利和承担责任。***、**、***起诉3300000元工程款不属实。工程竣工后，中某公司和兴某公司共同委托深圳群伦项目管理有限公司根据设计图纸及国家计费标准确认工程造价5653512.09元，其中：法定销项税460046.92元，法定利润437543.34元，工程款4755921.83元。经***、**、***和中某公司共同确认已支付工程款4307700元。因***、**、***至今未提供有效建筑税票，主张工程款应为4755921.83元减去4307700元，实欠工程款448009.74元。建筑工程为培优2号楼不属于文星学校用房，至今未正规竣工验收。于2022年5月22日租给咸宁市三江教育管理有限公司用于非学科类培训，记息时间应为2022年5月22日起。合同约定月息1.5%，计息标准过高。 ***、**、***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审对中某公司实欠***、**、***工程款及利息计算正确，根据中某公司提交的**、***工程款明细账，及中某公司出具的欠据计算，中某公司应欠***、**、***2668709元，包括法院错算99000元及利息在内。中某公司向***出具的100万元和330万元欠据是结算事实依据，2021年2月9日前已还清欠据100万元及一年利息18万元，余下的330万元，中某公司在2021年2月9日重新出具了债权凭证，从证据角度和事实初审判决书正确。2023年8月22日中某公司提交的**、***工程明细账是在通山县人民法院第三审判庭由通山县法院法官***主持下签字的，签字的目的是对2017年11月1日起至2023年6月30日止，中某公司与***、**、***对账证明，并非确定中某公司只欠最终金额130余万元。中某公司所称，***、**、***在领取工程款时未提供发票一事，中某公司提交给***、**、***明细账中，2022年3月31日收到***恒基混凝土发票金额677780元，2022年3月31日收***培优2#楼工程款发票金额750000元，2022年9月6日收土建工程款发票760000元，***、**、***共开具发票为2187780元。 兴某公司未提交答辩意见。 ***、**、***向一审法院提出诉讼请求：1.判令中某公司支付***、**、***工程款本金3300000元及利息（自2019年5月30日起，按月利率1.5%计息至债务履行完毕之日止）；2.本案诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月1日，***、**（承包人、乙方）与中某公司（发包人、甲方）签订一份《4号楼建设工程施工合同》，约定中某公司将其所属的通山县文星学校4号楼发包给原告施工，总工期自2018年5月至2018年11月8日，自乙方接到甲方开工令之日起算，总工期150天；承包方式为以本栋楼全包干形式发包，以甲方交付的设计图纸为准，乙方同意在甲方付款前全额垫资施工，工程完工后按照与甲方商议好的付款日期领取工程款，建设工程总造价按照2013年预算定额取费；甲方付款方式为：乙方在甲方商议好的工程进度完成后，甲方第一次付款在2018年农历12月24日支付总工程量的30%、第二次付款在2019年农历12月24日支付总工程量的30%、第三次付款在2020年农历12月24日支付总工程量的40%，每批次工程款如当年农历小年前未支付，按月息1.5计息。合同还对其他事项进行了约定。中某公司在合同落款甲方处签字**，***、**在乙方处签字。后***、**又在合同落款乙方处补盖了湖北百亚建筑劳务有限责任公司的印章（签订合同时该公司尚未注册成立）。合同签订后，经双方协商，将原告承包建设的4号楼变更为2号楼，其他相关约定以上述签订的《4号楼建设工程施工合同》为准。后***、**、***共同组织对通山县文星学校2号楼进行了施工建设。在施工过程中，因建设管理部门认为湖北百亚建筑劳务有限责任公司不具备建筑施工资质，***以湖北百亚建筑劳务有限责任公司（乙方）的名义与兴某公司（甲方）于2019年3月27日签订一份《项目内部责任承包经营协议书》，约定甲方聘请乙方为通山县文星学校2号楼项目负责人；由乙方负责组织上述工程项目施工所需全部资金，且在工程中所需的一切费用由乙方独立承担；如工程业主拖欠应付工程款等款项违反合同约定的，由乙方决定是否通过诉讼等方式解决，造成的后果与甲方无关；不论乙方承包项目是亏是盈，施工合同一经签订乙方必须按本工程图纸建筑总面积以每平方米8.5元向甲方交纳管理费。协议书还对其他事项进行了约定。中某公司自认其与兴某公司对案涉工程另行签订了施工合同。案涉工程竣工后已交付中某公司使用，2019年5月，***公司作为建设单位、兴某公司作为施工单位、深圳群伦项目管理有限公司作为咨询单位，三方共同确认原告施工的通山县文星学校2号楼工程造价为5653512.09元。***公司向原告支付了部分工程款，2020年1月23日，即合同约定的第二批付款时间届满时，经双方结算，中某公司向原告出具了1000000元的收据，载明收款事由为“借款（往来款）1.5分/月息”；2021年2月9日，经双方结算，中某公司在一张空白收据上向***出具金额为3300000元的债权凭证一张，并载明每月利息1.5分。2021年2月10日，中某公司向***账户转账273000元、向**账户转账支付资料费6000元；2021年2月22日，**以通山县文星学校春节开学部分学生应交学费折抵工程款114100元；2021年8月4日，*****公司出具190000元的领款单一张，领款事由载明“培优2号楼工程款（此款抵付东航商混公司材料款）”；2021年通山县文星学校秋季开学，***以部分学生应交学费折抵工程款156300元，***分别***公司出具了领款单，其中2021年8月31日领款金额共计97500元、同年9月1日领款金额共计45500元，同年9月5日领款金额共计13300元；2021年10月15日，*****公司出具领款单一张，以文星学校学生学费折抵工程款3800元；2022年1月30日，中某公司通过银行转账向***付款300000元；2022年2月16日，*****公司出具领款单一张，以文星学校学生学费折抵工程款7500元；2022年9月1日，*****公司出具领款单一张，以文星学校学生学费折抵工程款24200元；2023年1月17日，中某公司通过银行转账向***付款100000元；2023年7月8日，*****公司出具876500元领款单一张，备注为“抵付***借款，2019年4月7日借叁拾万、2019年6月6日借贰拾万，计息1.5%”；另中某公司扣减资料费2000元。原告提出中某公司于2020年1月23日，向原告出具了1000000元的借据，约定按月息1.5分计息，故2021年2月10日，中某公司向***付款273000元及代付资料费6000元，应扣减上述借据约定的利息180000元，结合被告提供的付款明细表中，亦将该笔付款分成180000元及99000元两笔记账的事实，对原告的该项主张予以确认，经核算，中某公司于2021年2月9日向原告出具3300000元债权凭证后，自2021年2月10日至2023年7月8日，中某公司共向原告付款金额为1873400元。原告认为，在工程交付使用后，中某公司未按合同约定支付价款，根据合同第三条第四项约定，对尚欠工程款3300000元应按月利率1.5%计付利息，且中某公司每次付款应先抵偿利息再抵偿欠款本金。为此，***、**、***诉至法院。另查明，湖北百亚建筑劳务有限责任公司成立于2018年6月19日，法定代表人为***，该公司已经于2020年11月6日注销。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.***、**、***是否具备原告主体资格；2.中某公司尚欠原告工程款的数额及利息计算方式；3.中某公司是否能以原告未开具足额税票为由拒付工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案案涉施工合同签订于民法典施行前，***公司履行付款义务时间持续至民法典施行后，故本案应适用民法典的规定。 关于争议焦点1，***、**以湖北百亚建筑劳务有限责任公司与中某公司签订案涉施工合同时，湖北百亚建筑劳务有限责任公司尚未注册成立，后原告以湖北百亚建筑劳务有限责任公司的名义与兴某公司签订《项目内部责任承包经营协议书》，根据该协议书内容以及原告及兴某公司的自认，可认定实际系***、**、***挂靠第三人对案涉工程进行施工的事实，中某公司亦当庭自认其与兴某公司对案涉工程另行签订了施工合同，案涉工程造价亦是以兴某公司作为施工单位和中某公司进行确认，且中某公司并未将工程款支付给兴某公司，而是直接向原告支付，故可认定中某公司明知原告挂靠兴某公司施工的事实。同时，***虽然未参与签订案涉合同，但***、**均认可其原告身份。故三原告的主体身份适格，中某公司提出三原告主体不适格的抗辩意见，理由不能成立，不予采纳。 关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案三原告作为自然人，无建筑施工企业资质，其借用兴某公司的名义与中某公司签订的建设工程施工合同应为无效。合同虽然无效，但原告已将案涉工程施工完毕，并交付中某公司使用，双方对工程价款进行了结算，应视为建设工程经验收合格。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉施工合同约定建设工程总造价按照2013年定额取费，中某公司辩称工程价款应扣减包含在定额取费中的税及利润，与合同约定不符；同时，原告已将案涉工程交付中某公司使用，中某公司辩称应自其将房屋出租给他人之日起计算利息，亦与事实不符，对被告的上述抗辩意见，不予采纳。因此，中某公司已经对其所欠工程款向原告出具了债权凭证，约定了利息，应视为双方已对工程价款的支付达成协议，原告据此***公司主张工程价款及利息，理由成立，予以支持。根据双方约定，中某公司应于2020年农历12月24日即2021年2月5日前付清工程款，因中某公司未能在约定时间付清工程款，于2021年2月9日向原告出具了债权凭证，并约定按月利率1.5%计算利息，应视为双方对逾期支付工程款的利息进行了约定，利息在性质上属于法定享息，与工程价款具有附随性，与合同无效无关，与是否支付工程款有关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，发包人应当支付工程款，就应当支付逾期付款利息，利息计付标准有约定从约定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，原告主张被告支付逾期付款利息，合法有据。双方约定按月利率1.5%计算利息，中某公司提出过高，请求予以调整，理由成立，酌定按原告起诉时一年期贷款市场报价利率（LPR）3.65%的4倍即年利率14.6%计算逾期付款利息。同时，根据《中华人民共和国民法典》五百六十一条“债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，原告主张中某公司付款应先履行支付利息再履行本金的意见，理由成立，予以支持。经核算，截止至2023年7月8日止，中某公司尚欠原告工程款2448599元，利息已付清。自2023年7月9日起，对尚欠工程款应按年利率14.6%，继续计算利息至欠款清偿之日止。 关于争议焦点3，在建设工程施工合同法律关系中，承包方的主要义务系向发包人交付验收合格的建筑工程，发包方的主要义务是按约向承包方支付工程价款，承包人在领取工程价款时向发包人提供足额税票，属于承包人的附随义务。本案双方签订的建设工程施工合同并未明确约定以提交足额税票作为付款条件，因此，在合同无明确约定的情形下，中某公司以原告未提供足额税票为由拒付工程款，理由不能成立。但原告在领取工程款时仍应提供相应的税票。据此判决：一、由湖北中某教育管理有限公司于判决生效后十五日内向***、**、***给付所欠工程款2448599元，并自2023年7月9日起，对尚欠工程款按年利率14.6%，计算利息至欠款清偿之日止；二、驳回***、**、***的其他诉讼请求。一审案件受理费33200元，减半收取16600元，由***、**、***负担4283元，由湖北中某教育管理有限公司负担12317元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：2019年5月，中某公司作为建设单位、兴某公司作为施工单位、深圳群伦项目管理有限公司作为咨询单位，三方共同确认案涉工程造价为5653512.09元。中某公司在2021年2月9日前共向***、**、***支付2254300元，在该日出具3300000元债权凭证，在2021年2月10日向***、**、***支付99000元、180000元。2023年8月22日，各当事人在一审法院主持下对付款账目进行了核对，各方对付款账目的情况进行了确认，但对下欠金额并未进行确认。一审判决认定的其他事实属实，本院继续予以确认。 本院认为，关于诉讼主体资格的确认。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。虽然中某公司与兴某公司签订合同，但是中某公司明知***、**、***挂靠兴某公司承接案涉工程，并由***、**、***实际组织施工，且中某公司向***、**、***支付工程款，可以认定中某公司与***、**、***之间成立事实上的合同关系。因***、**、***作为个人不具有施工资质，其与中某公司之间的合同无效，但并不影响***、**、******公司主张权利，因此，***、**、***作为原告，诉讼主体适格，中某公司该上诉主张，缺乏依据，不予支持。 关于结算金额的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。2019年5月，中某公司作为建设单位、兴某公司作为施工单位、深圳群伦项目管理有限公司作为咨询单位，三方共同确认案涉工程造价为5653512.09元。中某公司主张还应扣减利润437543.34元，但其在明知***、**、***系挂靠施工的情况下，对结算金额并未提出异议，也未提出存在需要扣减的项目。中某公司在该确认单上予以**认可，***、**、***作为实际施工人对此未提出异议。之***公司、***、**、***之间的账目往来，均是依据该结算金额进行计算。中某公司主张代扣代缴个人所得税和企业所得税，其应当提交证据证明双方有合同约定或由其代缴的事实依据，在无合同约定也未代缴的情况下，中某公司主张扣除代缴税款，无事实和法律依据，不予支持。一审判决依据双方确认的工程造价金额，对案涉工程结算金额的认定并无不当。 关于先息后本的还款方式是否妥当的问题。《中华人民共和国民法典》第五百六十一条规定，债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。中某公司在与***、**、***进行对账结算后，将330万元工程款转为了借款，约定了利息，但未约定履行顺序。按照上述法律规定，一审判决以先息后本的还款方式进行的计算，并无不当。 关于欠付款项的认定。中某公司在工程完工、结算金额明确后，应当及时履行付款义务。***、**、***全额垫资组织施工，中某公司拖欠工程款造成了***、**、***资金占用损失，中某公司在双方明确的付款节点，未及时履行付款义务，而是出具借款的形式支付工程款，对于利息的约定应予以支持，一审判决对利息过高部分进行了调整，并不显失公平。中某公司在2021年2月9日前共向***、**、***支付2254300元，工程款共计5653512.09元，至2021年2月9日，中某公司下欠***、**、***3399212.09元。在2021年2月9日结算时，***、**、***并未明确表示放弃330万元之外的部分，而是将330万元工程款转为了借款。由此可见，中某公司在2021年2月10日支付的99000元，实质是未纳入330万元的尾款部分。一审判决该99000元纳入330万元本金进行扣减不当，予以纠正。将该99000元，按照年利率14.6%计算，自2021年2月10日计算至2023年7月9日，本息共计117067.5元。再将转为借款的330万元，按照年利率14.6%重新计算，扣除中某公司之间支付的款项后，截止2023年7月9日中某公司共应支付2565666.5元。另外，中某公司主张在2023年8月22日，双方对付款账目进行的核对和确认，包含了对下欠金额的确认，认为***、**、***对利息部分予以放弃。经向一审法院进行核实，该确认是在法院主持下，对多笔支付金额的核实和确认，并不包括对下欠金额的确认，中某公司该主张明显违背客观事实，不予支持。 综上所述，***、**、***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省通山县人民法院（2023）鄂1224民初1415号民事判决； 二、由湖北中某教育管理有限公司于判决生效后十五日内向***、**、***给付2565666.5元，并自2023年7月9日起，对尚欠款项按年利率14.6%，计算利息至欠款清偿之日止； 三、驳回***、**、***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费14592元，由湖北中某教育管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十三日 书记员*** 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理: （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；