黑龙江省三建建筑工程有限责任公司、上海云飞建筑防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民事判决书

(2018)黑01民终3435号

上诉人（原审被告）：黑龙江省三建建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区通天街01号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：杨航，黑龙江航远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海云飞建筑防水工程有限公司，住所地上海市许昌路1212号504室。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：解俊锋，男，1958年7月10日，汉族，该公司项目经理，住上海市宝山区。

委托诉讼代理人：**，北京炜衡上海律师事务所律师。

原审第三人：牟洪波，男，1969年5月24日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。

上诉人黑龙江省三建建筑工程有限责任公司（以下简称三建建筑公司）因与被上诉人上海云飞建筑防水工程有限公司（以下简称上海云飞公司）、原审第三人牟洪波建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2015）松民初字第700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三建建筑公司的委托诉讼代理人杨航，被上诉人上海云飞公司的委托诉讼代理人解俊锋、**，原审第三人牟洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三建建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定三建建筑公司已给付上海云飞公司工程款167650元，并且将三建建筑公司的以上给付工程款的行为作为认定双方当事人具有防水工程承揽合同关系的依据之一，一审判决的这一事实认定错误，与案件证据相悖。二、一审认定双方当事人之间具有防水工程承揽合同关系的定案证据主要有三方面，而这三方面所谓的一审定案证据均有明显的法律瑕疵，且又与上海云飞公司所举示的新证据相矛盾，不能证明双方之间有合同关系。三、案涉“产值汇总表”不能作为定案证据。牟洪波不是三建建筑公司的工作人员，没有权利代表三建建筑公司签订合同和进行工程决算。“产值汇总表”是牟洪波与上海云飞公司恶意串通下形成的，依法应认定无效。综上，一审认定事实不清，程序不公正。

上海云飞公司辩称，1.对于合同主体问题，上海云飞公司实际履行了防水工程合同。上海云飞公司没有将资质出借给自然人，是合同的主体。2.本案的项目叫海德公馆，海德公馆有三期，涉案的是地下车库工程，但上海云飞公司施工的是海德公馆的整个工程。自然人是没有资格承包工程，上海云飞公司不会找自然人签订合同。上海云飞公司多次参加各种会议，都知道三建建筑公司是防水工程的发包方，上海云飞公司是分包方和施工方，跟三建建筑公司签订了承包防水工程承包合同。虽然在合同上不是三建建筑公司的防水专用章，但上海云飞公司没有做更多的要求，只是在合同履行完成后，三建建筑公司没有按照合同约定支付合同对价构成违约。3.关于金额的差距问题。一审期间上海云飞公司将银行流水调取出来，双方多次对账。如果不是三建建筑公司支付的款项，那上海云飞公司现在可以向三建建筑公司主张全部款项。整个付款的方式没有采取公对公的方式，采取了其他的方式，虽然是这种形式，但是我方认可116万元是三建建筑公司支付给我方的工程款。

牟洪波述称，案涉防水工程三建建筑公司是总的施工方，牟洪波是实际施工人。牟洪波以实际施工人的身份向发包方主张工程款。B区有工程承揽合同，A区没有工程承揽合同。

上海云飞公司向一审法院起诉请求：三建建筑公司清偿拖欠工程款2,138,198.76元，并赔偿自2013年12月26日起至判决之日止（按同期银行贷款利率计算）的逾期利息。

一审法院认定事实：2011年，三建建筑公司将其承包的哈尔滨市绿地海域岛屿墅新里海德公馆住宅三期地下车库的防水工程分包给上海云飞公司。承包方式采用包工包料，合同单价采用综合单价报价方式。2013年10月，上海云飞公司完成工程施工，同年12月25日，双方确认合同项下工程款为3,180,308.86元。双方于合同项目外另增加地下车库A、B区地库外墙止水螺栓堵眼施工，工程款为79,155.90元。三建建筑公司已支付上海云飞公司工程款1,167,650元，余款2,091,814.76元至今未给付。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案三建建筑公司称与第三人牟洪波之间存在分包关系，对此未举证证实，如三建建筑公司与第三人牟洪波之间确存在违法分包关系，上海云飞公司作为实际施工人亦有权向违法分包人主张权利，且三建建筑公司曾向上海云飞公司给付过部分工程款，故本院认定上海云飞公司与三建建筑公司之间存在建设工程施工合同关系。三建建筑公司主张案涉工程价款应待其与开发公司办理工程竣工结算后确定具体金额，法院认为，三建建筑公司与开发公司的合同关系和三建建筑公司与上海云飞公司的合同关系是相对独立的，三建建筑公司应依与上海云飞公司之间的约定给付工程款。三建建筑公司与上海云飞公司对案涉工程虽未正式决算，上海云飞公司依据案涉工程三建建筑公司项目负责人牟洪波签字的产值汇总表及地库外墙止水螺栓堵眼的相关材料主张的工程款数额，三建建筑公司对此未举反证证实工程款具体数额是否与上海云飞公司主张的数额存在差异，故法院对上海云飞公司主张的工程款数额予以认定。案涉工程于2013年即已完工，工程款至今未完全给付，上海云飞公司主张三建建筑公司给付工程款及逾期付款利息的请求依法有据，予以支持。三建建筑公司与上海云飞公司于2013年12月25日签字确认了案涉工程的产值汇总表，上海云飞公司以此时间确定工程款给付时间及计算逾期利息的主张，予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、三建建筑公司于判决生效之日起十日内给付上海云飞公司工程款2,091,814.76元；二、三建建筑公司给付上海云飞公司2,091,814.76元的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月26日至判决生效之日止，此款于判决生效之日起十日内付清；三、驳回上海云飞公司其他诉讼请求。

二审期间各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，2011年三建建筑公司将其所承包的工程进行分包。上海云飞公司是该工程的具体施工人，三建建筑公司与上海云飞公司在分包中所在的工程项目及结算账目的数额上双方均无异议。且在施工过程中将部分钱款79，155.90元、1，167，650.00元分别给付上海云飞公司。双方确认合同项目下的总工程款为3，180，308.86元，并无证据证明“产值汇总表”系牟洪波与上海云飞公司恶意串通下形成的。因此，案涉工程实际施工人是上海云飞公司，该工程已实际投入使用。上海云飞公司主张建设工程施工的剩余款项，并无不当。三建建筑公司上诉称，上海云飞公司的诉讼主体不适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，三建建筑工程公司所承包工程，承包给第三人牟洪波分包，而具体施工人上海云飞公司，具有法律上的利害关系，上海云飞公司向三建建筑工程公司主张诉讼权利有理，三建建筑公司的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23906元（黑龙江省三建建筑工程有限责任公司预交23906元），由黑龙江省三建建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员万迎

审判员柳波

二〇一八年五月二十一日

书记员周小倩