江苏金智科技股份有限公司与北京国润天能新能源科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终1561号上诉人(原审原告)：江苏金智科技股份有限公司，住所地：南京市。法定代表人：贺安鹰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杭仁春、胡伏霖，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京国润天能新能源科技股份有限公司，住所地：北京市通州区。法定代表人：薛明明，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹守专，男，1985年11月20日出生，汉族，该公司法务，现住北京市朝阳区。上诉人江苏金智科技股份有限公司因与被上诉人北京国润天能新能源科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省黄龙县人民法院(2018)陕0631民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江苏金智科技股份有限公司向本院提出上诉请求：1、撤销(2018)陕0631民初233号民事判决；2、依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；3、被上诉人承担本一审、二审的全部诉讼、保全费用。事实与理由：一、一审法院将上诉人与被上诉人之间无效的《承包合同》认定为有效是法律适用错误。1、涉案工程合同属于强制招标而未进行招投标，《承包合同》应依法无效。2、上诉人无电力工程施工主体资质，故《承包合同》应属无效。二、一审法院以上诉人存在转包行为直接扣减上诉人20%工程款，于法无据。1、上诉人不存在工程转包的事实。2、即使案涉工程存在转包，则《承包合同》中关于转包违约责任的约定，也因《承包合同》的无效而无效。3、即使被上诉人有权向上诉人主张转包的违约责任，被上诉人也应在反诉程序中，而不是抗辩程序中主张。三、违约金过高，且一审法院未尽释明义务。被上诉人北京国润天能新能源科技股份有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的承包合同是双方真实的意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合同是有效的。关于招标的问题，本项目是被上诉人自有资金筹集建设的，不属于强制招标的范围，所以上诉人称的合同无效以及合同为买卖合同，被上诉人完全不认可。关于20%的违约金合同中有明确的约定，除了这一项违约，上诉人还有五个违约行为。根据合同约定，每一个违约行为应承担合同总额的5%作为违约金。其中第一没有提供银行履约保函、第二没有提供发票、第三采购的材料不符合约定，质量较差、第四工期进度计划没有及时提供办理施工过程的文件资料、第五没有提供图纸资料等文件。按照合同的约定上诉人的违约金不止这些，被上诉人认为原审法院根据查明案件事实以及合同的约定，在总体违约已达到45%的情况下，只认定了20%，是非常公平的。另外，原审法院认定的20%的违约金中不包括质保金。综上，原审法院认定了20%的违约金实际上已经很少了。上诉人江苏金智科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付合同款833.4万元；2、判令被告向原告支付合同质保金248.8万元；3、判令被告以833.4万元为基数，自2017年7月1日起按同期银行贷款利率向原告支付利息，止2018年9月30日止，为45.9203万元。以1082.2万元为基数，自2018年10月1日起按银行同期贷款利率向原告支付利息，至被告实际清偿之日止；4、判令本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2016年4月12日，原告江苏金智科技公司(承包人)与被告北京国润天能公司（发包人）签订了《黄龙县XX乡景家源5OMWp光伏电站升压站工程承包合同》，合同约定，工程名称为黄龙县XX乡景家源5OMWp光伏电站升压站，工程地点位于陕西省黄龙县，工程规模为5OMWp，承包方式系施工专业承包，承包范围为110KV升压站电气、调度和通讯设备购置和安装调试，合同总价为2488万元，支付方式为：1、合同签订完毕，承包人向发包人提供合同总金额20％的银行履约保函，发包人于10日内向承包人支付合同总金额20％的预付款，待发包人项目报备完毕，以书面形式通知承包人开具发票，发包人将保函返还承包人；2、全部设备到场验收完毕，发包人向承包人支付工程价款40％的进度款，同时承包人向发包人开具相应金额的发票；3、全部工程完工经电网验收且送电完成，承包人向发包人移交所有项目手续、文件，发包人支付至合同总金额90％的款项；4、发包人按工程总价的10％预留工程质量保证金，保修期内如有返修，发生的费用在保证金内扣除，质量保修期为一年，从工程整体竣工移交且投入使用之日起起算，保证期满后的3个月内，发包人将保证金支付给承包人。同时，双方还约定，本次承包工程不再转包或分包，承包人非法将工程转包或分包给第三人，承包人应向发包人支付签约合同价20％的违约金。另外，合同还约定了工程质量、工期、设计文件提供、材料设备供应、发包人的权利和义务、承包人的权利和义务、工程验收和保修、竣工验收等其他条款。另查明，中电新源智能电网科技有限公司系原告的子公司，陕西黄龙龙润新能源投资有限责任公司系被告的子公司，2017年3月1日，中电新源智能电网科技有限公司与被告达成补充《会议纪要》，约定原告共折让107万元，重新规划工作界面，以110KV升压站内生活区与设备区的中间栅栏为界限，原告负责完成栅栏设备区的工作或者项目，具体内容如下：1、所有设备的采购、施工和调试；2、所有土建、接地、照明、绿化、道路；3.110KV升压站视频监控系统及消防；4.智能舱到综合楼的电缆沟及设备清单中的值班楼等相关内容。栅栏生活区由业主（被告）完成的内容如下：生产控制楼、消防水泵房、污水处理化粪池、污水处理设备基础、照明、栅栏生活区侧的围墙、大门、道路、给排水。双方同时在会议纪要中约定，设备由原告提供，设备的调试由原告完成，停电、施工协调工作由业主（被告）完成，折让款在投运款中扣除，双方共同努力，并网发电时间为2017年6月30日。承包合同及会议纪要签订后，被告北京国润天能公司在该会议纪要上盖章，中电新源智能电网科技有限公司以合同采购专用章在该会议纪要上盖章，中电新源智能电网科技有限公司向施工现场进行了发货，并进行了施工，2017年3月29