怀化市鹤城区城市建设投资有限公司、怀化元泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘民终254号

上诉人（原审被告）：怀化市鹤城区城市建设投资有限公司，住所地怀化市鹤城区金海路152号。

法定代表人：贺康，公司董事长。

委托诉讼代理人：邓宇，湖南宏峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘兰燕，湖南世勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：怀化元泰房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区人民东路。

法定代表人：夏孝凤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：娄治斌，北京中银（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙腊根，男，1962年10月8日出生，汉族，住江苏省高淳县，系公司股东、监事。

上诉人怀化市鹤城区城市建设投资有限公司（以下简称“城投公司”）因与被上诉人怀化元泰房地产开发有限公司（以下简称“元泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，城投公司不服湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民初110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。城投公司的诉讼代理人邓宇、刘兰燕、元泰公司的诉讼代理人娄治斌、孙腊根到庭参加诉讼。本案现已???理终结。

上诉人城投公司上诉请求：1、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民初110号民事判决，在查明事实基础上依法改判。事实和理由：1、一审判决作为结算依据的BT合同在招投标之前双方进行了实质性谈判并影响了中标结果，应当认定无效，按双方达成合意的《湖南省建设工程施工合同》结算。2、湖南泰信（2017）审字第077号以无效的BT合同为依据核算，且核算未以实际支付凭证为依据，不能作为定案根据，据此认定的非建安工程费、资金占用回报等费用错误。3、一审判决认定的非建安工程费计算错误。4、一审判决支付违约金重复计算。5、一审未依申请追加必须参加诉讼的怀化市昌顺建筑公司程序违法。

被上诉人元泰公司答辩提出：一审判决认定事实清楚，请求维持原判，二审元泰公司律师费和诉讼费由城投公司承担。

元泰公司起诉请求：1、判决被告向原告支付回购期第二年回购价款中的工程费用部分回购款13496844.18元，支付回购期第二年投资回报款3239242.61元；2、判决被告以欠付的工程费用和投资回报总和为其数，按中国人民银行规定的五年以上期贷款基准利率加收30％向原告支付违约金，从2013年9月1日起计算至工程费用和投资回报付清之日止（计算至2017年5月31日的违约金为5341113.47元）；3、判决被告以欠付的工程费用和投资回报的总和为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍向原告支付利息，从2013年9月1日起计算至工程费用和投资回报付清之日止（计算至2017年5月31日的违约金利息为6162823.24元）；4、判决被告以欠付的工程费用为基数，按12％的年投资回报率向原告支付违约期投资回报，从2013年9月1日起计算至工程费用付清之日止（计算至2017年5月31日的违约期投资回报为6070251.89元）；5、判决认定原告非建安工程费用932192.24元；6、判决被告向原告支付资金占用回报1747726.03元；7、由被告承担本案全部诉讼费、财产保全费和原告聘请律师的代理费。

一审法院认定事实：根据被告提供的证据显示，城投公司对中坡学校进行过两次招投标，并2011年2月22日、2011年11月11日两次在湖南省招投标监管网上公告了中标候选人。对应公告，城投公司事后发出了两份中标通知书：一是2011年3月17日发给怀化市昌顺建筑工程有限公司（以下简称“昌顺公司”）的中标通知书；二是2011年11月22日发给元泰公司和怀化市昌顺建筑工程有限公司联合体投标的中标通知书（达成联合体协议的时间是2011年11月8日）。城投公司提供了两份合同。一份是《湖南省建设工程施工合同》，工程名称是中坡学校建设工程，发包人是城投公司，承包人是怀化??昌顺建筑工程有限公司。合同落款没有具体时间，合同条款中确认的签订时间是2011年3月。另一份是《投资建设移交（BT）项目合同书》，工程仍是中坡学校建设工程，甲方是城投公司，乙方是元泰公司、怀化市昌顺建筑工程有限公司。合同中明确项目业主单位为城投公司，项目投资建设单位为元泰公司，项目施工总承包单位为怀化市昌顺建筑工程有限公司。合同的落款时间为2011年2月18日。本案原告提供的《投资建设移交（BT）项目合同书》没有落款时间，与被告提供的BT合同内容一致。本案双方执行的是2011年2月18日签订的《投资建设移交（BT）项目合同书》。工程项目位于怀化市中坡园艺场，内容包括教学楼、校内道路、给排水及绿化亮化建设。本项目投资估算约5000万元（以审计部门审核的工程价款为准）。合同没有开工时间的具体约定，但对竣工时间约定为2011???8月。

双方2011年2月18日签订的《投资建设移交（BT）项目合同书》约定：一、双方认可的BT模式：由乙方按招标文件、本合同约定负责本项目投资、融资、建设管理和施工总承包，并承担期间的风险；在乙方按约定将本项目建成竣工并移交给甲方或甲方指定的管护单位后，甲方按约定向乙方支付回购价款。二、回购事宜：1、回购价款指根据本合同约定计算出的工程建设所发生的费用总额，包括建安工程费用及其调整部分、非建安工程费用、投资回报、财务费用等。其中建安工程投资、非建安工程投资以审计后的最终结算金额为准。建安工程费用以施工图预算方式确定，施工图预算由乙方按清单计价模式编制报甲方，由怀化市鹤城区财政或审计部门组织审核确定，建安工程费用按最终核定的施工图预算造价下浮5％；非建安工程费用按批准的概算金额暂列入???购价款。其中办理施工许可证及其它相关许可证收取的有关费用，施工过程中所有法律法规规定由建设单位承担的检验检测费、工程保险费、竣工图编制以及竣工验收阶段需由乙方缴纳的费用经甲方审核确认后，由乙方负责支付使用，其他非建安工程投资费用包含且不限于前期可行性研究费、勘察设计费、建设工程评价费、施工图审查费、监理费、交通管制费等由乙方按甲方批准的概算支付使用；投资回报=（建安工程费用＋非建安工程费用）＊年投资回报费。年投资回报率=12％，以乙方每笔投资款实际到达甲方银行账户之日起，至甲方向乙方付完该笔投资款之日止为基数计算，不足一年的按月计算。财务费用的约定内容为回购期不计利息。2、回购期指回购价款支付期，自本项目工程移交基准日之日起，至甲方向乙方付清全部回购价款之日止，该期限为二年。3、??购价款的支付：本项目工程竣工验收合格之日起即进入回购期。甲方支付第一笔回购价款之日起12个月内支付回购价款的40％，剩余回购价款在甲方支付第二笔回购价款之日起12个月内支付回购价款的60％。4、预留总建安工程费的5％作为质量保证金，质量保证金在质量保修期内不计财务费用。四、违约责任：在约定期限内应付而未付回购款，甲方须按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率的1.5倍支付未付款利息，并承担合同约定的违约金。违约金=逾期付款金额＊违约金费率。违约金费率为中国人民银行规定的五年以上期贷款基准利率水平上加收30％。五、争议解决：双方有权将争议提交甲方所在地法院解决，败诉方承担诉讼费用和胜诉方因诉讼所发生的律师费、证人费、差旅费和其他合理费用等等。

在招投标前，元泰公司于2010年12月20日、2011年8月2日分别交纳保证金20000000元和8000000元，事后该两笔款项名义上转换为合同履约保证金，实际上作为投资费用用于工程建设。对此，城投公司并无异议。但城投公司认为该28000000元已付，总付款额已达85587480.04元。城投公司未能提供已付该28000000元的依据。

合同工程如期开工、完工，并经验收合格，于2011年9月1日交付使用。对此，双方均无争议。

关于工程费用：1、建安工程费用，经怀化市鹤城区审计局审计，确定为46279353元。双方对此均无异议；2、其他相关费用，经湖南泰信会计师事务所有限公司湖南泰信［2017］审字第077号报告确认：①非建安工程费用，为932192.24元（其中项目检测费99740元，项目招投标费247100元，项目管理费585362.24元）；②回购期期初不含投资回报的回购价款为48959271.27元（除建安工程费和非建安工程费外，还包含资金占用回??1747726.03元。资金占用回报是履约保证金按12％的回报率计算至2011年8月31日所得的金额）；③回购期第一年，城投公司应付建安和非建安工程费用18884618.10元，资金占用回报699090.41元；回购期第二年，城投公司应付建安和非建安工程费用28326927.14元，资金占用回报1048635.62元；④城投公司合同款项支付：2011年9月1日至2017年2月28日共支付57587480.04元（回购期第一年支付2650000元，回购期第二年支付13750000元，回购期满后支付41187480.04元）；⑤城投公司回购期第一年支付款项的分解及欠付的款项：已付款265000元分解为支付资金占用回报699040.41元、工程费用1865549.43元、投资回报85410.16元。欠付工程款17019068.67元、欠付投资回报2046198.60元；⑥城投公司回购期第二年支付款项的分解及欠付的款项：已付款13750000元分解为支付资金占用回报1048635.62元、工程费用10823084.61元、投资回报1878279.77元。欠付工程款17503842.53元、欠付投资回报4200922.21元；⑦2013年9月1日后城投公司支付款项41187480.04元分解为：支付回购期第一年工程费用17019068.67元，投资回报2042128.24元，违约金3651871.32元，违约利息4213697.70元，违约期投资回报4595090.17元，共计31522016.10元；回购期第二年的工程费用4006998.35元，投资回报961679.60元，违约金1427438.13元，违约利息1647043.99元，违约期投资回报1622303.87元，共计9665463.94元；⑧截止2017年5月31日，城投公司欠付款项为：欠付回购期第二年的工程费用为13496844.18元、投资回报3239242.61元，2013年9月1日至2017年5月31日违约金5341113.47元、违约金利息6162823.24元、违约期投回报6070251.89元，合计34310275.39元。

一审法院认为，原、被告之间签订和执行的《投资建设移交（BT）项目合同书》确已经过招投标程序。被告并未提供招投标的原始资料。被告公告的中标候选人及中标通知书均是网上打印的复印件，且均为被告单方的行为，虽然时间上与合同签订有冲突之处，但据此不能确认本案招投标具有违法性。况且本案《投资建设移交（BT）项目合同书》中工程建设已经履行完毕，且工程已交付使用，合同并没有其他损害国家和社会公共利益的情形，也没有违反法律法规规定的强制性效力性规定。故被告仅以其自身造成不规范的招投标复印资料否认合同的效力，明显依据不足，且不符合诚实信用的原则。本案双方签订的《投资建设移交（BT）项目合同书》依法应认定为有效合同。

本案工程已完成并验收合格和交付使用，对于工程质量被告并无异议。涉案工程的建安费用经怀化市鹤城区审计局鹤审建报[2014]26号审计报告审定为46279353元，被告已付款总额为57587480.04元。对此双方均无异议，依法应予确认。本案原???主张的其他费用均来源于湖南泰信会计师事务所有限公司湖南泰信[2017]审字第077号报告确认。该报告对本案事实的认定具有真实性、合法性、关联性，对其证明力依法应予确认。

关于被告对本案相关费用支付的异议，一是被告申请中磊会计师事务所有限责任公司湖南分所作出的报告指出，涉案项目城投公司全部支付款项在支付完建安工程费、保证金及其占用费、欠付款及其资金占用费后，仅还应支付原告各款项共计1756527.67元。故认为原告的诉讼请求不能成立。但该报告仅对保证金收付情况及建安工程款支付情况进行的核算，不包括非建安工程费用、财务费用、投资回报、违约金等项目的计算，不足以反映案件事实，不能作为认定本案事实的依据。二是被告认为本案建安工程费已包含检测费及管理费，非建安工程费不应重复计算。项目招标投标费用不适??于工程费用，不应由城投公司支付。被告上述理由与合同约定不符，依法不应予以支持。三是被告认为本项目实际按普通建设工程施工合同履行，建设资金主要来源为原告自身原始积累及银行借贷，资金占用费按年利率12％计算可以弥补原告的损失。因本案是双方签订和履行的是BT合同，不是普通建设工程施工合同，原告负有全额垫资建设的义务，所以被告不仅应支付建安和非建安工程费用，还应支付资金占用费和投资回报。如果有违约行为当然应当支付违约金。合同性质不同，合同权利和义务不同，故被告的理由不成立，同时其主张资金占用费按年利率12％计算可以弥补原告的损失也没有任何依据。四是被告认为原告请求的其他未约定且未实际发生的费用，城投公司不应支付。由于被告这项抗辩事由未能针对具体付款项目，故模糊不清、缺乏必要的针对性，理由不能成立。

关于原告主张应当支付的款项，一是回购期第二年回购价款中的工程费用部分回购款13496844.18元，支付回购期第二年投资回报款3239242.61元。该两项费用是根据湖南泰信会计师事务所有限公司湖南泰信[2017]审字第077号报告确认的欠款金额，是第二年回购期满后至2017年5月31日止仍然未支付的回购工程费和投资回报。这两项费用确系被告欠款，符合合同应付款项的约定，依法应予支持；二是以欠付的工程费用和投资回报总和为基数，按中国人民银行规定的五年以上期贷款基准利率加收30％向原告支付违约金，从2013年9月1日起计算至工程费用和投资回报付清之日止（计算至2017年5月31日的违约金为5341113.47元）。这是按照合同约定的方式计算违约金的请求。合同中关于违约金的约定符合法律规定。被告长期拖欠约定的工程费用和投资回报款未付构成违约。故对原告该项请求依法应予支持；三是以欠付的工程费用和投资回报的总和为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍向原告支付利息，从2013年9月1日起计算至工程费用和投资回报付清之日止（计算至2017年5月31日的违约金利息为6162823.24元）；这是双方合同约定的欠款利息的支付，虽然与第二项违约金约定的性质相同，但约定未违反法律规定，且两项之和未超过年利率24％的标准。作为惩罚性违约金，并未超出法定的标准，依法应当支持。四是以欠付的工程费用为基数，按12％的年投资回报率向原告支付违约期投资回报，从2013年9月1日起计算至工程费用付清之日止（计算至2017年5月31日的违约期投资回报为6070251.89元）。根据双方约定，工程费用是计算投资回报的依据。同时工程费用也是原告的实际投资。投资应当计算投资回报。被告欠付工程费用至今未付清，按照约定应当计算投资回报。原告这项请求符合法律规定和双方约定，应当支持；五是认定原告非建安工程费用932192.24元。根据湖南泰信会计师事务所有限公司湖南泰信[2017]审字第077号报告确认，该932192.24元由项目检测费99740元、项目招投标费247100元、项目管理费585362.24元组成。这些费用是原告的合理开支，应当作为非建安工程费用。非建安工程费用已列入工程投资回购费用，不应再另行支付；六是向原告支付资金占用回报1747726.03元。根据湖南泰信会计师事务所有限公司湖南泰信[2017]审字第077号报告确认，该1747726.03元资金占用回报是进入回购期前原告支付的28000000元履约保证金按年利率12％的标准计算的费用。该项保证金原本是招投标的保证金。工程进行建设阶段后，被告应当返还给原告。但被告未返还而继续占用，应当支付相应的利息。同时，12％的计息标准并不高，依法应予支持。七是由被告承担本案全部诉讼费、财产保全费和原告聘请律师的代理费的请求。本案是被告未履行约定的义务而引发诉讼。被告应当承担诉讼费、财产保全费。同时双方还约定因被告违约引起诉讼，原告的律师费由被告承担。所以原告这项请求是正当合法的。但在诉讼过程中，原告未向本院提供财产保全费相关证据，故对原告要求被告承担财产保全费的请求，依法不予支持。原告仅提供律师委托合同，没有提供律师费的相关票据。委托合同尚在履行中，没有最终收费依据，故对原告要求被告承担律师费的请求依法不予支持。委托合同履行完毕后，原告可凭相关依据另行主张权利。

本案是BT合同代建方与回购方之间在回购过程中相关费用支付的争议，与本案建设方怀化市昌顺建筑工程有限公司没有合同权利和义务的争议。怀化市昌顺建筑工程有限公司无需作为第三人参加本案诉讼。故对被告要求追加第三人的申请依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条、第一百五十二条规定，判决如下：一、由被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司向原告怀化元泰房地产开发有限公司支付回购期第二年回购价款中的工程费用部分回购款13496844.18元，支付回购期第二年投资回报款3239242.61元；二、由被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司以上述欠付的工程费用和投资回报总和为基数，按中国人民银行规定的五年以上期贷款基准利率加收30％向原告怀化元泰房地产开发有限公司支付违约金，从2013年9月1日起计算至工程费用和投资回报付清之日止；三、由被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司以上述欠付的工程费??和投资回报的总和为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍向原告怀化元泰房地产开发有限公司支付利息，从2013年9月1日起计算至工程费用和投资回报付清之日止；四、由被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司以上述欠付的工程费用为基数，按12％的年投资回报率向原告怀化元泰房地产开发有限公司支付违约期投资回报，从2013年9月1日起计算至工程费用付清之日止；五、确认原告怀化元泰房地产开发有限公司涉案工程项目的非建安工程费用为932192.24元；六、由被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司向原告怀化元泰房地产开发有限公司支付资金占用回报1747726.03元；七、上述款项，限被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司于本判决生效后一个月内付清；八、驳回原告怀化元泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费226751元，由被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司负担。

本院二审期间，元泰公司围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。城投公司认为，元泰公司提出的委托律师代理合同、律师代理费发票与本案无关。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。

经审理查明，招投标前，元泰公司分2次向城投公司账户交纳保证金2800万元。该2笔款项在招投标结束后名义上转换为合同履约保证金，但实际上在建设期内分批退还给了元泰公司，由元泰公司用于工程建设。具体情况是：2011年1月24日退还200万元，同年4月15日退还400万元，同年4月28日退还200万元，同年5月17日退还300万元，同年6月10日退??400万元，同年7月7日退还300万元，同年8月3日退还500万元，同月15日退还200万元，同年9月7日退还100万元，同年10月17日退还100万元，同年11月10日退还100万元。

自2011年9月1日至2017年2月28日，城投公司共支付元泰公司款项57587480.04元。其中2011年9月1日至2012年8月31日支付2650000元，2012年9月1日至2013年8月31日支付13750000元。2013年9月1日之后支付41187480.04元，2013年9月1日之后支付的款项具体为：2014年1月27日支付12000000元，同年11月11日支付3000000元，同年12月17日支付1000000元，2015年2月17日支付1000000元，同年6月24日支付1187480.04元，同年10月20日支付10000000元，2016年2月25日支付3000000元，2017年1月9日支付5000000元，同月19日支付2000000元，同月20日支付3000000元。二审庭审中及庭后，元泰公司及时任昌顺公司的项目经理邓新平均表示元泰公司与昌顺公司之间案涉款项已结算完毕，没???法律争议。

除以上查明的事实外，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，综合城投公司的上诉理由和元泰公司的答辩意见，本案的争议问题是：一、本案的结算依据，即按建设工程施工合同还是按BT合同结算。二、本案湖南泰信会计师事务所（2017）审字第077号审计报告是否有效的问题。三、关于欠付的工程费用计算问题，具体为：（一）非建安工程费用的认定；（二）财务费用的计算；（三）城投公司违约责任的认定以及欠付的回购价款、违约金、利息的计算；（四）律师费的负担。四、一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人昌顺公司。根据本案的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：

一、关于本案的结算依据，即按建设工程施工合同还是按BT合同结算的问题

经查，案涉工程进行了两次招投标???分别是2011年3月17日和2011年11月22日。从两次招投标时间来看，《湖南省建设工程施工合同》招标在前，BT合同招标在后；从双方当事人合同履行情况来看，在施工过程中，城投公司没有支付工程价款，由元泰公司全额出资，项目建成后再移交给城投公司。因此，BT合同系双方当事人真实意思表示且实际履行的合同，本案应当按BT合同结算。

二、关于湖南泰信会计师事务所（2017）审字第077号审计报告是否有效以及部分工程费用如何计算的问题

经查，湖南泰信会计师事务所（2017）审字第077号审计报告形式合法，内容与待证事实存在关联性，可以作为定案根据。然而从本案审理查明的事实来看，本案中元泰公司出资2800万元，在建设期内回购期前城投公司以支付工程款的名义已全部退还，在回购期间以及回购期满之后不存在产生资金占用回报的问题。本案中城投公司支付的款项均发生在回购期间以及回购期满之后，应当认定为支付回购价款，审计报告将城投公司支付的款项分解为工程款和违约金、违约利息、投资回报、资金占用回报不当，由此得出的城投公司未支付的款项数额部分错误，应当予以纠正。

三、关于欠付的工程费用计算问题

（一）关于非建安工程费用的认定问题

经查，依据合同约定，非建安工程费用中办理施工许可证及其他相关许可证收取的有关费用，施工过程中所有法律法规规定由建设单位承担的需要由元泰公司缴纳的费用经城投公司审核确认后，由元泰公司使用。在结算过程中，元泰公司向城投公司发出了要求对非建安工程费用进行审核的申请。据城投公司称，该公司对非建安工程费用不予认可，提交怀化市鹤城区审计局审计，但审计部门未作审定。该情形应???视为城投公司在约定期限内没有提出意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。因此，在城投公司没有提出审核意见的情况下，应当认定发生了城投公司对元泰公司计算的非建安工程费用表示同意的法律效果。因此，案涉工程的非建安工程费用为932192.24元。

（二）关于财务费用的计算问题

从审理查明的事实来看，招投标前元泰公司分2次向城投公司账户交纳保证金2800万元。该2笔款项在招投标结束后名义上转为合同履约保证金，在实际上在建设期内分批退还给了元泰公司，由元泰公司用作工程建设。因此，建设期内城投公司???用元泰公司的2800万元资金应当按合同约定的回报率12%支付财务费用。本案中，应当以2800万元分批汇入城投公司账户日期起，结合城投公司退款进度分段计算财务日期，至城投公司还清该2800万元之日止。依此原则计算，该2800万元产生的财务费用为805333.33元。

（三）关于城投公司违约责任的认定以及工程费用、欠付的回购价款、违约金、利息的计算问题

1、关于工程费用的计算问题

经查，BT合同约定，工程费用包括建安工程费用和非建安工程费用，本案建安工程费用经审计为46279353元，双方当事人对此无异议。本案非建安工程费用经本院依法认定为932192.24元。因此，工程费用为二者之和47211545.24元。

2、关于欠付的回购价款计算问题

经查，BT合同第一章第四条第八项约定，回购价款包括建安工程费用、非建安工程费用、投资回报、财务费用等。投资回报=（建安工程费用+非建安工程费用）×年投资回报率，年投资回报率为12%，工程回购期为二年，因此投资回报为工程费用47211545.24元×12%×2=11330770.86元。

综上，本案回购价款为建安工程费用46279353元+非建安工程费用932192.24元+投资回报11330770.86元+财物费用805333.33元=59347649.43元。

从审理查明的事实来看，截至2017年1月20日，城投公司累计支付元泰公司57587480.04元，其中回购期内支付16400000元，回购期满后支付41187480.04元。因此，本案城投公司未支付的回购价款为59347649.43元-57587480.04元=1760169.39元。

3、关于城投公司违约责任的认定问题

经查，BT合同第七章第一、二条约定，城投公司承担回购期支付工程款的义务，项目工程竣工验收合格之日起即进入回购期，回购期期限为二年，按40%：60%比例分期回购。依据前述约定，案涉工程自2011年8月31日已由元泰公司移交给城投公司，2011年9月1日至2012年8月31日为回购期第一年，2012年9月1日至2013年8月31日为回购期第二年，城投公司在回购期第一年应当支付的回购价款为59347649.43元×40%=23739059.77元，第二年应当支付的回购价款为59347649.43元×60%=35608589.66元，而城投公司第一年仅支付2650000元，尚欠21089059.77元未付，第二年仅支付13750000元，尚欠21858589.66元未付，二者之和为42947649.43元。依据BT合同第七章回购价款的支付部分以及第九章违约责任部分的约定，如果城投公司在约定期限内应付而未付回购价款，城投公司须按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率的1.5倍支付未付款利息，并承担合同约定的违约金。违约金=逾期付款金额×违约金费率。违约金费率为中国人民银行规定的五年以上???贷款基准利率水平上加收30％。因此，城投公司应当按合同约定承担违约责任。

4、关于违约金和利息计算问题

经查，2012年7月至2014年11月为0.0655。依据前述计算标准，城投公司应当自违约之日即2012年9月1日起支付违约金和利息。城投公司在回购期第一年欠付的回购价款产生的违约金和利息之和为21089059.77元×（0.0655×1.3+0.0655×1.5）=3867733.562元。由于合同约定财务费用回购期不计利息，城投公司在回购期内应当承担的违约金和利息之和为3867733.562元-（805333.3333元×0.0655×1.5）=3788609.562元。

从审理查明的事实来看，城投公司在回购期满后未支付的回购价款为59347649.43元-2650000元-13750000元=42947649.43元。依据BT合同约定，城投公司应当以上述欠付的回购价款为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍向元泰公司支付利息，按中国人???银行规定的五年以上期贷款基准利率加收30％向元泰公司支付违约金，自2013年9月1日起计算至工程费用和投资回报付清之日止。按照二审审理查明的2013年9月1日之后城投公司支付的41187480.04元具体每笔款项的支付进度以及前述计算原则，结合中国人民银行发布的贷款基准利率变动数据，截至2017年1月20日，城投公司在回购期满后应当承担的利息和违约金共计11189650.9元。

综上，截至2017年1月20日，城投公司应当支付的利息和违约金共计14978260.46元。

（四）关于律师费的负担问题

经查，双方当事人对律师费的负担约定不明。本院认为，可由双方当事人另行处理。

四、关于一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人昌顺公司的问题

经查，案涉工程是以昌顺公司与元泰公司以联合体的形式进行招投标，合同的总承包单位为昌顺公???，建设单位为元泰公司。元泰公司提交的昌顺公司项目经理邓新平的证言表明，案涉工程款昌顺公司已与元泰公司结算完毕，两家公司之间没有法律争议。本院认为，在没有证据表明昌顺公司对本案有法律上的利害关系的情况下，一审没有追加昌顺公司为当事人不违反法律规定。

综上，上诉人的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：

一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民初110号民事判决第五项，即“五、确认原告怀化元泰房地产开发有限公司涉案工程项目的非建安工程费用为932192.24元。”

二、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民初110号民事判决第一、二、三、四、六、七、八项，即“一、由被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司向原告怀化元泰房地产开发有限公司支付回购期第二年回购价款中的工程费用部分回购款13496844.18元，支付回购期第二年投资回报款3239242.61元；二、由被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司以上述欠付的工程费用和投资回报总和为基数，按中国人民银行规定的五年以上期贷款基准利率加收30％向原告怀化元泰房地产开发有限公司支付违约金，从2013年9月1日起计算至工程费用和投资回报付清之日止；三、由被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司以上述欠付的工程费用和投资回报的总和为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍向原告怀化元泰房地产开发有限公司支付利息，从2013年9月1日起计???至工程费用和投资回报付清之日止；四、由被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司以上述欠付的工程费用为基数，按12％的年投资回报率向原告怀化元泰房地产开发有限公司支付违约期投资回报，从2013年9月1日起计算至工程费用付清之日止；六、由被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司向原告怀化元泰房地产开发有限公司支付资金占用回报1747726.03元；七、上述款项，限被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司于本判决生效后一个月内付清；八、驳回原告怀化元泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”

三、由上诉人怀化市鹤城区城市建设投资有限公司向被上诉人怀化元泰房地产开发有限公司支付欠付的回购价款共计1760169.391元，并以欠付的回购价款为基数，按中国人民银行规定的五年以上期贷款基准利率加收30％向怀化元泰房地产开发有限公司支付??约金，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的1.5倍向怀化元泰房地产开发有限公司支付利息，从2017年1月21日起计算至付清之日止。

四、由上诉人怀化市鹤城区城市建设投资有限公司向被上诉人怀化元泰房地产开发有限公司支付截至2017年1月20日产生的利息和违约金共计14978260.46元。

五、驳回怀化元泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

以上三、四项给付内容，限本判决生效之日起三十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费226751元，由怀化市鹤城区城市建设投资有限公司负担113375.5元，由怀化元泰房地产开发有限公司负担113375.5元。二审案件受理费226751元，由怀化市鹤城区城市建设投资有限公司负担113375.5元，由怀化元泰房地产开发有限公司负担113375.5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曾志红

审　判　员　　尹玄海

审　判　员　　陈盎然

二〇一八年七月十六日

代理书记员　　胡翔俊