某某与代标、蚌埠市大禹土木工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民事判决书

（2016）皖03民终292号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年2月2日出生，汉族，住安徽省蒙城县。

委托代理人：***，安徽明锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：代标，男，1973年11月13日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市淮上区，现住安徽省蚌埠市。

委托代理人：祝涛，蚌埠市禹会区长青法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：蚌埠市大禹土木工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市大庆，统一社会信用代码91340300783068238R(1-1)。

法定代表人：钱和，该公司经理。

委托代理人：***，该公司职工。

委托代理人：童远，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人代标、蚌埠市大禹土木工程有限公司（简称大禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院于2015年12月23日作出的（2015）禹民一初字第01247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人***，被上诉人代标委托代理人祝涛，被上诉人大禹公司委托代理人***和童远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2014年5月30日，大禹公司与代标施工队签订建设工程劳务分包合同，代标分包大禹公司承包的位于蚌埠市禹会区如意家园南侧利康药业公司头孢制药综合车间工程，建筑面积约11860㎡，合同价款按建筑面积（包工包料，含管理费）169元/㎡计算……最终按实际建筑面积结算。变更工程量及室内外设备基础等零星工程按《安徽省建筑工程2000基础定额》计取（约定为57元/工日），人工调整按照安徽省相关规定。该分包合同关于工程量及付款方式约定为：发包人依据设计施工图纸和现场签证，最终计算核定为准……单体完工交付后付至合同价款的80％，结算审核后余款一次性付清；关于施工验收，双方约定，劳务承包人应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。劳务承包人施工完毕，应向劳务发包人提交完工报告，通知发包人验收；劳务发包人应当在收到劳务承包人上述报告后七天对劳务承包人施工成果进行验收，验收合格或劳务发包人在上述期限内……该分包合同还就其他权利义务作出约定。之后，代标将其分包的工程中木工转包给***。关于双方工程量、工程范围、工程价款结算方式，双方之间有口头约定。***按照双方口头约定进行了施工。2014年8月10日，代标向***出具一张单据，该单据载明：“利康药业木工***建筑面积8400㎡（基础包含在内）×90元/㎡另补伍万元此据代标2014.8.10。”截至2015年端午节，***收到工程款共计603000元。

原审认为：本案系建设工程施工合同中的劳务分包合同。对于劳务分包合同，代标、***作为个人，未能提供证据证明其具有相应的劳务分包资质等级，代标与大禹公司之间书面合同以及代标与***之间口头协议，均属无效合同。大禹公司、代标均认可***是实际施工人，***有权就双方之间存在的纠纷提起诉讼。但是，***关于其与代标之间的口头协议的相关内容无法查证；***提交的代标签名的书证一份，该证据不能完全达到***的证明目的，其理由一是该证据清楚载明系“***”而非“结算单”，理由二是该证据内容无关于双方已经结算，对完成工程量核实的表述，理由三是该证据亦无对完成工程量合格的认可或者承诺支付的表述等。在代标与大禹公司的书面合同中，多处有关于工程进度、验收合格及工程价款支付的约定，作为从代标处承接木工工作的***亦应履行相应义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同虽属无效，但在工程经过竣工验收合格后，承包人有权请求参照合同约定支付工程款，应予支持；第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面材料确认……本案中，***索要拖欠工程款，但未能提供任何能够佐证其完成“***”中工程量的证据；对于已经履行工程量是否已经竣工验收合格，亦无证据证实。诉讼中，代标、大禹公司均认为***没有与其进行工程验收和决算，并认为部分木工工程因故没有实际施工，故***可与代标、大禹公司进行协商确认后，待支付条件具备时及时主张权利。综上，本院对***依据现有证据提出的诉讼请求，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告***诉讼请求。案件受理费4345元，减半收取2173元，由原告***负担。

***上诉称：撤销一审判决并改判被上诉人共同支付上诉人木工工程款203000元及利息（利息自2014年8月10日至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一、一审法院认定被上诉人代标将工程中木工转包给上诉人系认定事实错误。上诉人仅是代标的一个木工班组，仅承包代标承包木工工程中的一部分劳务。代标是包工包料，上诉人仅仅是完成8400平米木工的劳务部分。二、一审法院认定***不是结算单系认定事实错误。2013年12月，上诉人就开始对承包8400平米的木工施工，代标与大禹公司签订的劳务分包合同书写时间为2014年5月30日，该合同系后补签订的。2014年5月30日涉案工程几乎进入尾声。2014年8月10日，上诉人将完成的8400平米木工劳务及相应的基础让代标结算，代标经验收后向上诉人出具木工***，上诉人所作的基础先是说好35元每平米，代标结算时反悔，不同意支付，经双方协商，代标同意补50000元。本案的***就是被上诉人代标对上诉人所有完成的工程最终结算。另，上诉人所完成的木工劳务工程就在利康药业，没有消失，一审法院如果对其有疑问，可以行使释明权让当事人到工程现场核实或聘请有关部门实地丈量即可。三、一审法院认定***没有对工程量合格的认定或者承诺支付的表达系认定事实错误。木工***是对所完成的工程量的认可，如对工程量不认可，被上诉人代标就不可能对上诉人所完成的木工劳务进行清算。***上没有承诺支付时间根据法律规定当事人有权随时主张权利。一审法院如此认定明显违背我国法律规定。四、一审法院认定***中工程量的证据不能证明已经履行的工程量是否已经竣工验收系认定事实错误。木工***是对所完成的工程量及质量的认可，如对工程量和工程质量不认可，被上诉人代标不可能对木工价款进行清算或结算。另，根据大禹公司陈述，分包给代标的工程，已经支付完成的工程量的全部工程款，上诉人的木工是代标完成工程中的一部分，可以推定上诉人工程质量合格，被上诉人也没有证据证明上诉人完成的木工不合格。退一步讲，上诉人只是代标木工提供劳务，具体工作还是由代标指挥和安排，仅仅是劳务，不是施工单位。其次，代标也不断支付上诉人木工劳务款，仅仅剩余203000元没有支付，从来没有对上诉人完成的木工劳务的工程量及质量提出问题。五、一审法院对“清算”含义的理解完全是错误的。在汉语中，清算的基本解释有彻底地查核、计算，列举全部罪恶或错误并作出相应的处理。另，根据清算和结算的区别来说，广义的清算就是结算的意思，清算也是结算的推广。本案中，木工***就是被上诉人代标对上诉人所有完成的工程的价款（木工劳动报酬）的结算。六、一审法院认定证据违背证据的高度盖然性和证据优势原则。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。请二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。

代标答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

大禹公司答辩称：一审判决及适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。大禹公司不是本案的适格主体，大禹公司将涉案工程分包给代标，大禹公司与上诉人不具有直接的法律关系。大禹公司与代标之间有合同约定，大禹公司已经支付了相应的工程款，目前只是对未完工工程款未予支付。

经审理查明：上诉人认为2013年12月份代标拿到工程时就将部分木工工程交给***，***只实际施工***承包的三个车间中的一个车间，***仅仅是做木工的劳务。对原审法院查明的其他事实无异议。代标和大禹公司对原审法院查明的事实均无异议。本院对原审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原审原告提供内容为“建筑面为8400㎡（基础包含在内）×90元／㎡另补五万元此据代标2014年8月10日”的利康药业木工***应当作为本案的定案依据。根据该***得出的木工工程款为806000元，原告在起诉状中***欠203000元。代标提供的施工现场图、照片等证据不足以证明2014年8月10日后其已支付了该203000元或者存在工程未完成、工程质量不合格等不支付上述工程款的抗辩理由，应承担举证不能的不利后果。代标对大禹公司按照合同约定支付其双方之间工程款没有异议，所以大禹公司在本案中不承担给付工程款的责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其请求代标给付203000元工程款以及从2014年8月10日计算利息的诉讼请求法院予以支持，请求大禹公司给付工程款的诉讼请求不予支持。原审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹民一初字第01247号民事判决；

二、代标于判决生效后十日内支付***木工工程款203000元及利息（利息自2014年8月10日起按照同期银行贷款利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4345元，减半收取2173元，由代标负担；二审案件受理费4345元，由代标负担。（于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长陈亮

审判员***

代理审判员***

二〇一六年七月四日

书记员***

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。