银川市兴庆区掌政镇人民政府、某某建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁民再25号

抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。

申诉人(一审被告、二审上诉人)：银川市兴庆区掌政镇人民政府。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区XX。

法定代表人：马伟兵，该镇镇长。

委托诉讼代理人：田忠明，宁夏兴业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马丽，宁夏兴业律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1966年4月28日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市金凤区XXX。

委托诉讼代理人：张树宝，宁夏平瑞律师事务所律师。

一审第三人：宁夏合泰建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区XXX。

法定代表人：刘树其，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨伏华，宁夏昊德律师事务所律师。

申诉人银川市兴庆区掌政镇人民政府（以下简称掌政镇政府）因与被申诉人***、一审第三人宁夏合泰建设工程有限公司（以下简称合泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民终80号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院作出宁检民监[2020]64000000042号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2021年3月17日作出（2021）宁民抗14号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区人民检察院指派检察官马波、书记员陈雨佳出庭，申诉人掌政镇政府的法定代表人马伟兵及委托诉讼代理人田忠明、马丽,被申诉人***的委托诉讼代理人张树宝以及一审第三人合泰公司的委托诉讼代理人杨伏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻银川市中级人民法院（2019)宁01民终80号民事判决。本案的焦点问题是涉案工程总造价如何确定。原审中，掌政镇政府提交其与合泰公司签订的《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》复印件（签订日期2008年11月26日）和《银川市兴庆区标准化堤防工程补充合同书》复印件（签订日期为2009年3月11日），主张依据上述合同约定，涉案工程总造价以兴庆区审计局审计结论为准，***与合泰公司质证认为上述两份合同系复印件，不予认可。因掌政镇政府在原审中未能提交涉案工程审计结论，且提交的上述两份合同均为复印件，原审法院未支持其主张，而采信***提交的合泰公司与掌政镇政府2008年11月10日签订的《建设工程施工合同》、掌政镇政府会议纪要等证据，判决认定涉案工程总造价应为20483097元。掌政镇政府向检察机关申请监督期间，提交了《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》、《银川市兴庆区标准化堤防工程补充合同书》原件和兴庆区审计局委托圣方建设项目管理有限公司作出的《工程造价咨询报告书》。两份合同原件经银川市人民检察院向兴庆区农业农村和水务局调取备案合同核实，与备案合同一致，该两份合同内容均表明双方约定涉案工程结算以审计局审定的总造价为准。圣方建设项目管理有限公司作出的涉案工程《工程造价咨询报告书》表明，涉案工程的总造价为17103002元，且该工程总造价已经兴庆区审计局予以审定。分析上述证据，掌政镇政府提交的两份涉案工程合同签订日期，均在原审法院采信的《建设工程施工合同》之后，且《建设工程施工合同》签订日期早于中标日期，因此上述合同之间不一致的内容，依法应当以之后的合同为准，故涉案工程总造价依约定应当以审计局审定结论来认定，原审认定的涉案工程总造价数额与审计结论有明显出入。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法的规定予以训诫、罚款。”的规定，第三百八十七条“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项有新的证据，足以推翻原判决、裁定的情形”的规定，掌政镇政府提交的上述证据涉及案件基本事实，属于足以推翻原判决的新证据。

申诉人掌政镇政府再审请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初7978号民事判决书和宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民终80号民事判决书。2.依法驳回被申诉人***的诉讼请求。3.一审、二审案件受理费由被申诉人负担。事实与理由：1.案涉工程系合泰公司通过招投标程序承建，被申诉人***作为合泰公司委托代理人，其无权通过诉讼要求发包方掌政镇政府承担法律责任。2.关于工程结算，双方已经进行了明确约定且符合相关法律规定，应当从其约定。3.如认定***借用合泰公司资质施工，系案涉工程实际施工人，工程款的结算应当参照双方签订的合同认定。

被申诉人***的委托诉讼代理人答辩称：1.兴庆区政府等单位在原招标合同基础上，工程难度等发生了变化，因此才有了案涉工程标段单价与其他标段工程单价不同的情形，***施工标段为每平方米30元，这不仅在双方签订合同时有明确的真实意思表示，而且在工程实施过程中，双方均是按照每立方米30元实际履行的，这在2010年4月掌政镇政府党委会议纪要的决定中得以体现。2.申诉人掌政镇政府提交的合同书及审计结论不属于再审案件新证据，合同书在2008年就已签订，申诉人应当在一审中完成自己的举证责任。3.根据一、二审及检察机关所查明的事实，***系借用合泰公司的资质投资案涉工程的事实是明确的，不存在***系职务行为的问题。4.关于审计结论，对该审计结论***并不知情，审计过程也未参与，且该审计的委托单位与本案没有关系，不属于本案的诉讼主体之一，该审计结论不能作为认定案件的依据。

一审第三人合泰公司的委托诉讼代理人陈述：1.原审认定本案的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。2.申诉人掌政镇政府向检察机关提交的合同书及补充合同、审计报告，一审法院已经给予申诉人提交证据的时间，申诉人未在期限内提交上述证据，故再审时申诉人提交的三组证据不属于新证据。

2018年7月3日，一审原告***向法院起诉请求：1.被告掌政镇政府支付原告***工程款2870000元，利息1592850元；2.诉讼费由掌政镇政府负担。

宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院一审查明：2008年11月10日，***挂靠合泰公司与掌政镇政府签订《建设工程施工合同》，约定掌政镇政府将银川市兴庆区黄河标准化堤防工程发包给合泰公司施工，开工日期为2008年11月10日，竣工日期为2009年10月1日，单价30元每立方米；付款方式为：按进度分批支付，扣留5%质保金，工程运行1年，质保期满后一次性付清。2008年11月25日，掌政镇政府、银川市兴庆区人民政府招标投标办公室、银川市兴庆区财政局下发了《中标通知书》，黄河银川段兴庆区标准化堤防（掌政镇项目段）土方工程（一标段）由合泰公司中标。上述《建设工程施工合同》签订后，案涉工程由***组织工人进行施工。***在施工过程中，合泰公司于2009年9月16日给掌政镇政府出具了《授权委托书》，载明：“银川市兴庆区掌政镇人民政府：***，现年43岁，汉族，身份证号：XXXXX，系我公司黄河银川兴庆区标准化堤防工程一标段工程项目经理，现受我公司全权委托处理该工程合同签订、工程结算、工程款支付等一切事宜，我公司会议决定同意将工程款转入***个人账户，望贵单位予以办”。庭审中，掌政镇政府提交《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》复印件（加盖银川兴庆区水务局印章，签订日期为2008年11月26日），约定掌政镇政府将黄河银川段兴庆区标准化堤防（掌政镇项目段）土方工程（一标段）发包给合泰公司施工，工期自2008年11月26日至2009年10月30日，合同价款5631975.46元，合同价款不因市场变化变动，工程变更需经监理工程师核实签字，报建设单位审批后，按审批意见增减；工程款支付为：工程根据区、市专项资金到位后，按施工进度分批拨付，工程款扣留5%的质保金，工程运行1年保修期满，经验收合格付清，工程完工经审计部门审定，审计中发生的审计费由合泰公司负担；工程结算为：工程经主管单位验收合格，办理移交手续后，合泰公司向掌政镇政府提交监理工程师审定的结算清单，经审核后，办理竣工结算，工程结算以兴庆区审计局审定的总造价为准。提交《银川市兴庆区标准化堤防工程补充合同书》复印件（加盖银川兴庆区水务局印章，签订日期为2009年3月11日），约定根据2009年2月17日银川市政府专题会议纪要（2009.12次）精神，黄河西岸银川段标准化堤防全线75公里，由原设计方案堤顶油面宽12米双向四车道二级路面，变更为堤顶油面宽24米双向六车道一级路面，根据此精神，经兴庆区政府研究决定，在原招标不变基础上，堤防加宽工程由原中标单位继续实施，工期自2009年3月11日至2009年10月30日；合同价款为：根据工程实际发生量，以审计定案为工程结算的依据；工程款支付为：工程根据区、市专项资金到位后，按施工进度分批拨付，工程款扣留5%的质保金，工程运行1年保修期满，经验收合格付清。***与合泰公司认为上述《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》、《银川市兴庆区标准化堤防工程补充合同书》为复印件，无法与原件核对，不予认可。工程造价方面：掌政镇政府提交了《兴庆区黄河标准化堤防土方填筑工程一标段工程决算表》复印件（加盖水务局印章），显示案涉***施工工程造价为16660407.74元。并称因工程设计变更，工程总造价大于招标价。***与合泰公司认为该《兴庆区黄河标准化堤防土方填筑工程一标段工程决算表》系复印件，不予认可，且《兴庆区黄河标准化堤防土方填筑工程一标段工程决算表》没有经过***和合泰公司的确认。掌政镇政府还提交了单方制作的《基本建设工程预（结）算审计定案表》，显示案涉工程总造价为15287429元。并称因合泰公司未确认该《基本建设工程预（结）算审计定案表》，致使审计结论至今无法作出。***与合泰公司认为该《基本建设工程预（结）算审计定案表》系单方制作，没有任何机构签章，不予认可。***向法庭提交2010年4月6日中共银川市兴庆区掌政镇召开委员会形成的会议纪要，其中第八项纪要载明：“会议研究了黄河堤防工程土方工程定价有关事宜，会议听取了黄利虎副镇长就黄河堤防土方造价情况的汇报，会议指出：黄河堤防工程土方分层碾压预算造价每立方米10.54元，由于实施分层碾压后造成成本增加，土方造价过高，会议决定：1、同意黄河堤防工程土方造价：一标段每立方米为30元，二标段每立方米23元；2、由黄利虎副镇长牵头同水务局、施工企业核实工程量，并签订相关合同”。掌政镇政府对该会议纪要予以认可，但称会议纪要虽约定每立方米30元，但该纪要属于政府的前置行为，双方应签订补充协议，但掌政镇政府与合泰公司并未签订协议。本案审理过程中，法庭询问掌政镇政府与***能否对涉案工程造价达成一致意见，双方对涉案工程造价不能达成一致意见，***主张其已完成工程量为682769.9立方米，掌政镇政府对该682769.9立方米工程量予以认可，但称具体需以兴庆区审计局审计结论为准，法庭限期要求掌政镇政府提交审计审定量，但掌政镇政府未提交。已付款方面：***与掌政镇政府对掌政镇政府直接支付给***17900000元无异议。工程竣工方面，***与合泰公司称工程进行过竣工验收，于2010年底投入使用，工程即现在的滨河大道掌政段。掌政镇政府称工程没有进行过竣工验收，工程即现在的滨河大道掌政段，投入使用时间不清楚。

一审法院认为，***系无建筑施工资质的个人，其挂靠合泰公司承建工程，实质上是借用合泰公司施工资质，对案涉工程施工。案涉工程确由***投资建设，自负盈亏，合泰公司并未参与，掌政镇政府所支付的工程款也全部支付给***个人，并未支付给合泰公司。现掌政镇政府也接受了***施工的工程，并实际投入使用，故***可向掌政镇政府主张工程款。因***属于无建筑施工资质的个人，其借用合泰公司资质施工，故案涉掌政镇政府与合泰公司签订的施工合同应属无效合同。对于案涉工程造价问题，***主张按每立方米30元计价，掌政镇政府主张应按《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》、《银川市兴庆区标准化堤防工程补充合同书》约定以及兴庆区审计局审计结论为准，但掌政镇政府未提交兴庆区审计局就案涉工程的审计结论，且其提交的《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》、《银川市兴庆区标准化堤防工程补充合同书》均为复印件，无法与原件核对，结合***提交的掌政镇政府会议纪要，该会议纪要内容显示因工程变更、成本增加，决定涉案工程按每立方米30元计价，也能够与掌政镇政府与***签订的《建设工程施工合同》相印证，确认涉案工程按每立方米30元计价。***与掌政镇政府对涉案工程施工量682769.9立方米无异议，予以确认，故案涉工程总造价应为20483097元（682769.9立方米×30元）。现掌政镇政府已付17900000元，还应再支付***2583097元。对于***主张的利息，因***明知其属无建筑施工资质的个人，借用合泰公司名义施工工程，自身具有过错，且***与掌政镇政府就案涉工程造价一直未进行过结算，故对其主张自2009年起的利息不予支持，支持掌政镇政府按中国人民银行人民币贷款基准利率支付上述2583097元工程款自2018年7月3日起（起诉之日）至本判决确定的付款之日的利息。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出（2018）宁0104民初7978号民事判决：被告银川市兴庆区掌政镇人民政府于本判决生效之日起五日内支付原告***工程款2583097元，并按中国人民银行人民币贷款基准利率支付上述2583097元工程款自2018年7月3日起至本判决确定的付款之日的利息。案件受理费42503元，原告***负担20113元，被告银川市兴庆区掌政镇人民政府负担22390元。

掌政镇政府不服一审判决，上诉请求：一、撤销（2018）宁0104民初7978号民事判决书，并发回重审；二、案件受理费由被上诉人***负担。

被上诉人***和一审第三人合泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据采信合法，应予维持。

银川市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为，本案的争议焦点为一审法院对于***与合泰公司之间关系的认定及对于案涉工程造价的确定是否正确。根据一审查明情况，合泰公司并未参与案涉工程，工程系由***投资建设，且掌政镇政府所支付的工程款也全部直接支付给***个人，因此，一审法院认定***借用合泰公司资质施工并无不妥。对于工程造价问题。本案中掌政镇政府主张应按兴庆区审计局审计结论为准，但涉案工程于2010年底投入使用至本案一审法庭辩论终结前掌政镇政府一直未提交审计结论，且一审法院结合掌政镇政府提交证据的效力，未予采信掌政镇政府主张正确。***一审提交的掌政镇政府会议纪要虽系内部文件，但该会议纪要内容与《建设工程施工合同》中约定的涉案工程按每立方米30元计价相印证，故一审法院按每立方米30元计价与事实相符。对于工程量问题。一审法院于2018年11月5日就涉案工程的工程量再次向当事人进行核实，掌政镇政府称“682769.9立方米。具体工程量及工程造价以兴庆区审计局审计的结论为准”，一审法院明确告知掌政镇政府在限定期限内将审计局审定的工程量及工程造价数额提交法庭，否则要承担相应法律后果，对此掌政镇政府表示清楚但并未在限定期限内提交，因此一审法院以682769.9立方米的工程量计算工程价款亦无不妥。综上，掌政镇政府的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出（2019）宁01民终80号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42503元，由上诉人银川市兴庆区掌政镇人民政府负担。

再审庭审中，申诉人掌政镇政府坚持其在一、二审时的举证、质证意见，并称有新证据出示：证据一、《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》、《银川市兴庆区黄河标准化堤防工程补充合同书》各一份，均为原件。证据二、圣方建设项目管理有限公司于2019年9月18日作出的《基本建设工程结算审核报告》原件。以上证据欲证明案涉工程系一审第三人合泰公司中标承建，其与发包方签订了施工合同，后经银川市、兴庆区两级政府决定因案涉工程施工方案发生变化，双方又签订了补充合同，根据合同约定工程结算以审计局审计的总造价为准，***系合泰公司的授权委托人，与合泰公司系委托代理关系，全权代表该公司进行项目的投标、实施及竣工验收、决算。案涉工程经圣方公司审核，送审价格为17460408元，定案金额为17103002元。

被申诉人***的委托诉讼代理人质证认为：1.对该两份合同的真实性没有异议，但该合同中没有明确***在合泰公司担任职务及受委托。***系借用第三人资质投资建设涉案工程，两份合同从法律效力上属无效合同。2.该合同书与2010年掌政镇政府会议纪要内容不符，该纪要是双方在履行合同过程中工程单价如何计算的真实意思表示。3.两份合同书没有加盖备案机关的备案印章，兴庆区水务局也没有就建设工程施工合同进行备案的管理职责，不是建工意义上的法定备案合同。4.对审核报告的三性均不予认可。该报告书中的审计定案表没有完成所有单位的盖章签字，根据审计规范，一个完整的审计定案表需要建设、施工、决算、监理、委托单位全部盖章，但该审计表中没有施工单位及***个人的签字，因此该报告不属于一个完整的报告，真实性存在瑕疵。

一审第三人合泰公司的委托诉讼代理人质证认为：1.对合同书及补充合同中的印章真实性予以认可，合法性及关联性、证明目的均不予认可。由于合泰公司未实际参与该工程，也未收取过任何工程款，是***借用资质与掌政镇政府签订的合同，且工程款都是由掌政镇政府直接支付给***本人。2.对审计报告书三性均不予认可。合泰公司没有盖章认可，从时间来看2008年的工程，2019年才做出决算，与事实不符，无法审计出真实的工程量。3.现在也明令禁止政府对工程进行审计，委托第三方审计应当与施工方协商确定第三方机构，而掌政镇政府出示的是审计局单方委托，第三人也未确认，故其证明目的不能成立。

本院经审查，掌政镇政府再审提交的《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》、《银川市兴庆区黄河标准化堤防工程补充合同书》原件，在原审时已客观存在，不属新证据，且不能证明***与合泰公司系委托代理关系，故对其证明目的不予采信。上述合同虽约定案涉工程总造价以审计结论为准，原审法院也要求掌政镇政府限期提交案涉工程审计报告，但掌政镇政府在一、二审均未提交。再审中，掌政镇政府虽提交了2019年9月18日出具的《银川市兴庆区黄河标准化堤防及护堤工程一标段结算审核报告》，但该报告系掌政镇政府单方委托，在审核过程中***及合泰公司均不知情没有参与，也未在该报告书上签字。因该报告不符合审计的程序性规定，且***和合泰公司不予认可，不能做为认定案件事实的依据，故对该证据的证明目的不予采信。

本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。

根据检察机关的抗诉理由和当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：案涉工程造价如何认定。

本院认为，合泰公司、***与掌政镇政府2008年11月10日签订的《建设工程施工合同》约定了涉案工程每立方米造价为30元；中共银川市兴庆区掌政镇委员会2010年4月6日会议纪要决定案涉土方工程每立方米造价为30元，该会议纪要经由掌政镇政府提交到镇党委会研究讨论后形成，符合基层议事规定，且该会议纪要的形成时间是工程施工已经完成即将进行决算验收阶段，系合同履行过程中双方的真实意思表示，原审法院根据以上证据确认案涉工程每立方米造价为30元并无不当。再审中，各方当事人对原判决确认的案涉工程量为682769.9立方米不持异议，再审予以确认。掌政镇政府对原判决确认的案涉土方工程单价过高提出异议，但其提交的证据不能证明其主张，故其再审请求不能成立。

综上，原判认定本案的事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。宁夏回族自治区人民检察院的抗诉理由及掌政镇政府的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民终80号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　张耀方

审判员　　梁益谦

审判员　　蔡明璇

二〇二一年六月二十三日

书记员　　常豪男

附本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。