山西省沁水公路管理段、山西同创公路建设有限公司等与山西钟华鼎盛商贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2018）晋民终369号

上诉人（一审被告）：山西省沁水公路管理段。住所地：晋城市沁水县。

法定代表人：***，该段段长。

上诉人（一审被告）：山西同创公路建设有限公司。住所地：山西省忻府区元遗山南路玫瑰苑7幢01单元5层东户。

法定代表人：任国文，该公司执行董事兼总经理。

上诉人（一审被告）：北京鑫畅路桥建设有限公司，住所地：北京市怀柔区渤海镇怀沙路536号。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（一审原告）：山西钟华鼎盛商贸有限公司。住所地：太原市迎泽区桃园北路57号三层。

法定代表人：***，任该公司执行董事兼总经理。

上诉人山西省沁水公路管理段（以下简称沁水公路段）、山西同创公路建设有限公司（以下简称同创公司）、北京鑫畅路桥建设有限公司（以下简称北京鑫畅公司）因与被上诉人山西钟华鼎盛商贸有限公司（以下简称钟华鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服晋城市中级人民法院（2017)晋05民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》所列举的实际施工人包括非法转包人、违法分包人和借用建筑企业名义或者资质承接建设工程的承包人。实际施工人出现的前提条件是建设工程施工合同中存在非法转包、违法分包及借用资质承揽建设工程等无效情形。当事人以实际施工人身份主张权利，应当对其具有实际施工人的地位举证证明。本案建设工程施工合同的发包人为沁水公路段，承包人为北京鑫畅公司。建设工程施工合同签订后，北京鑫畅公司与同创公司签订《施工合同》，约定双方合作经营涉案工程项目的施工建设，钟华鼎盛公司与沁水公路段、北京鑫畅公司及同创公司均未有书面合同。钟华鼎盛公司以实际施工人身份主张涉案工程款，但其并无证据证明其与北京鑫畅公司或者同创公司之间存在非法转包、违法分包的事实。钟华鼎盛公司认为其是借用同创公司的资质进行承揽施工，但三上诉人对此均不予认可。对于钟华鼎盛公司提供的涉案工程资料，三上诉人与被上诉人均承认工程资料是由项目经理郑某控制并交给了钟华鼎盛公司。钟华鼎盛公司认为郑某是该公司委派的项目经理，并提供了劳动合同书和工资表证明郑某是该公司的员工，对该公司负责。但北京鑫畅公司和同创公司《施工合同》中明确记载着郑某是合同双方委派的项目经理，并提供了郑某任命书、工程项目员工工资表予以佐证。三上诉人与钟华鼎盛公司双方均认可工程保证金的交纳与退还、工程开工前的费用是通过钟华鼎盛公司账户进行的。同创公司同时提供了2012年3月5日韩建军向项目经理郑某转账180万用于工程保证金的证据佐证，钟华鼎盛公司虽不予认可，但未能说明理由。证人郑某与钟华鼎盛公司具有利害关系，证人张某、韩某为郑某聘用的员工，且二证人也未证明钟华鼎盛公司为实际施工人。因此综合本案证据，并不能确认钟华鼎盛公司是涉案工程的实际施工人。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定在一定条件下，允许实际施工人突破合同相对性直接向与其没有合同关系的发包人主张权利，是在一定时期和背景下，为解决农民工欠薪问题的一种特殊制度安排，是突破合同法规定的例外情形，其并非否定合同相对性原则，不能等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。该解释第二十六条明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可以看出，本条所规定的应承担责任情形包括非法转包和违法分包，并不包括借用资质承揽建设工程的被挂靠施工。因此，原审判决适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条不当。

综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销晋城市中级人民法院（2017)晋05民初29号民事判决；

二、本案发回晋城市中级人民法院重审。

上诉人山西省沁水公路管理段和山西同创公路建设有限公司已预交的二审案件受理费151852元、上诉人北京鑫畅路桥建设有限公司已预交的二审案件受理费151851.75元予以退回。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年七月十八日

书记员***