某某与北京凌盛建设工程有限公司等合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2022）京03民终7239号

上诉人（原审原告）：**，男，1968年9月4日出生，住北京市西城区。

委托诉讼代理人：吴小涛，北京京航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京凌盛建设工程有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇工业小区。

法定代表人：廖怀林，经理。

委托诉讼代理人：王丽，女，北京凌盛建设工程有限公司会计。

委托诉讼代理人：董森，北京市赵晓鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：于立荣，女，1975年10月15日出生，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：董森，北京市赵晓鲁律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人北京凌盛建设工程有限公司（以下简称凌盛公司）、于立荣合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2021）京0117民初5383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求，1.撤销一审判决；2.依法改判支持一审的诉讼请求或者依法发回重审；3.一、二审诉讼费由凌盛公司、于立荣承担。事实和理由：一、园林局项目和体育中心项目，是两个不同的项目，应当分别核算，

一审法院认定园林局项目和体育中心项目整体核算的事实认定错误。《会议纪要》中所陈述的“鄂尔多斯项目（包含园林局项目和体育中心项目）” ，仅是对施工项目区域的一般表述，并不是双方对施工项目存在整体性的约定，且**与凌盛公司在履行该会议纪要过程中，两个项目也是单独核算的，且已经完成了单独的部分核算。二、园林局项目及体育中心项目，均是凌盛公司的名义签署的施工合同，所有的项目回款后凌盛公司并未按照约定进行利润分配。凌盛公司因拖欠工程款项被多次起诉，若整体进行核算，将严重侵害到**的利益。三、一审法院将**要求分配过程中的利润认定为是对合伙财产进行散伙分割的事实认定错误。本案并没有涉及《合作协议》的解除问题，**与凌盛公司均未认定是对《合伙协议》解除后的合伙财产进行的分割。四、凌盛公司认可体育中心项目具备利润分红的条件，只是对成本金额存在异议，完全可以表明体育中心项目是进行独立核算的，且发包方已经回款完毕，已经具备核算利润的全部条件，**的诉求及主张完全可以实现。对体育中心项目利润单独进行分配、园林局项目利润单独进行分配并不会对凌盛公司的合法权益产生任何损害。从《会议纪要》中对各项目的回款情况以及成本情况可以看出，无论是体育中心项目还是园林局项目均是盈利状态，不存在亏损的情况，且园林局项目回款后**与凌盛公司已经进行过实际的利润分配。对体育中心项目进行利润分配更有利于后期**对园林局项目结算的进行。体育中心项目无需预留任何款项，关于园林局项目也竣工完毕，核算金额明确，在未向**按照约定支付任何款项的情况下，让**继续垫资协助其进行园林局项目的核算，实属不公平，也无法解决双方的矛盾。五、凌盛公司已经出现“诚信丧失”的情形，对现有利润进行分配更容易保护**的利益。六、一审法院法律适用错误。本案的争议事实是在合作过程中产生的利润是否应当分配的问题，一审法院进行裁判的法律适用为《民法典》第969 条关于合伙财产的规定，该条主要是讲在合伙合同终止前，不能对合伙财产进行分割的问题，**的诉请及事实不是要求对合伙财产进行分割。七、一审判决书的说理论证部分，逻辑混乱。

凌盛公司、于立荣辩称，一、一审认定园林局项目和体育中心项目整体核算的事实认定是正确的。项目利润的分成是指对园林局项目和体育中心项目捆绑在一起的整个鄂尔多斯项目生成的利润进行分成，而不是仅对体育中心项目进行分成。现体育中心项目已完成，工程款已收回，但园林局项目尚有1333万元未收回，最终是盈利还是亏损尚不能确定，不能进行利润分配。二、**义务未完成，整体项目未结算，无权要求利润分配。**的追款义务未完成，尚有1333万元工程款未追回，导致整个鄂尔多斯项目不能结算，分配利润没有依据。三、**主张分配利润的理由均不成立。**查询到的凌盛公司涉诉信息，以凌盛公司“诚信丧失”要求分配单个项目的利润理由不成立，凌盛公司涉诉信息与本案无关联性。

**向一审法院起诉请求：1.请求依法判令凌盛公司、于立荣向**支付合作利润款2 448 247.34元；2.请求依法判令凌盛公司、于立荣支付**利息损失（以2 448 247.34元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率3.85%为标准，自2017年1月1日起算至实际给付之日止）；3.诉讼费用由凌盛公司、于立荣负担。事实和理由：2010年凌盛公司、于立荣与**签订《合作协议》约定，双方在内蒙成立公司，凌盛公司提供施工相关资质，**负责分公司的管理及施工的项目开发，**开发的项目凌盛公司、于立荣不进行垫资，开发的项目税后收益按照三七比例分成，**为30%，凌盛公司、于立荣为70%。2011年7月13日，于立荣与**成立了鄂尔多斯市凌盛建筑工程有限公司（以下简称鄂尔多斯凌盛公司），2015年经**开发，以凌盛公司名义承接了内蒙古鄂尔多斯市基建办体育中心游泳池项目及鄂尔多斯市基建办的木地板项目的施工工作，2016年两个项目竣工验收并投入使用，该项目的工程款也已经全部支付至凌盛公司账户。此后**多次要求凌盛公司、于立荣进行结算分成款，凌盛公司、于立荣向**发送了一份核算表格后却拒绝进行核对结算，**多次主张分成款未果，故诉至法院。

凌盛公司、于立荣辩称，不同意**的全部诉讼请求。1.将于立荣列为被告主体不适格。《合作协议》是**与凌盛公司签订的，合同相对方是**与凌盛公司，于立荣系凌盛公司的法定代表人，其在协议中签字代表的是公司，与于立荣个人无关。2.《合作协议》和《会议纪要》均能够证明双方合作的项目是整个鄂尔多斯项目，包括体育中心项目和园林局项目，双方约定对整个鄂尔多斯项目即园林局项目和体育中心项目捆绑在一起进行利润分成，而不是仅对单个体育中心项目进行分成。**仅要求对已完工的体育中心项目进行分成，对园林局项目不承担任何责任，对可能出现的项目亏损也不承担责任，显然不符合相关规定。3.鄂尔多斯凌盛公司注销表达了不再开发其他项目，证明双方共同决定对鄂尔多斯项目（园林局项目和体育中心项目）进行整体结算，在整体结算后方能进行利润分成。4.鄂尔多斯项目至今尚有1333万元工程款未收回，鄂尔多斯整体项目的回款中预留出后续必要支出费用数额至今未明确，**至今未报送鄂尔多斯项目的核算报告，无法进行审计，整个项目尚未结算，是否有利润，有多少利润，目前尚不确定。且因利润不确定，不可能产生利润利息。5.鄂尔多斯项目尚未结算的原因之一是**导致1333万元工程款尚未收回。若该工程款不能收回，鄂尔多斯项目将遭受巨大损失，有极大可能无利润甚至负利润，**对于园林局项目负有继续追款的法律责任，目前情况下，**无权要求分配利润。

一审法院认定事实如下：2010年，甲方凌盛公司与乙方**签订《合作协议》，约定：一、乙方负责开发内蒙地区工程业务，建立分公司；二、甲方注资50万元给乙方，包括为乙方购买北京现代S35车一辆，以及公司注册相关费用（公司注册费、办公室租金、人员工资等）；三、乙方负责分公司经营，所有账目往来独立核算，任何工程甲方不负责垫资，乙方负责自筹；四、甲方同意乙方使用甲方公司施工资质；五、乙方盈利项目的税后收益与甲方按照三七比例分成，甲方为七成，乙方为三成；六、乙方在经营过程中与任何他方产生的经济、人身伤亡等纠纷由乙方处理，承担责任，与甲方无关；七、本合同自签订之日生效，一式两份，甲乙双方各一份。甲方法定代表人于立荣、乙方**在协议上签字。

双方均认可签订前述合作协议后，双方未成立分公司，而是成立了鄂尔多斯市凌盛建筑工程有限公司（以下简称鄂尔多斯凌盛公司）。鄂尔多斯凌盛公司于2011年7月13日注册成立，股东分别为：于立荣（持股60%）、**（持股30%）、孙宇飞（持股10%），**任执行董事、经理，于立荣任监事。2014年5月12日该公司注销。

案涉《会议纪要》记载：“时间2015年3月10日14：30，主持于总，记录张某，主题鄂尔多斯项目收支和风险情况分析；一、参会人员：于总、王冬至、张洪利、**、张某；二、会议内容：鄂尔多斯项目收支和风险情况分析：（1）于总与**关于鄂尔多斯项目（包含园林局项目和体育中心项目）口头达成协议，该项目生成的利润按照于总70%，**30%的比例分成。（2）园林局项目合同标的额为3703.04万元，项目累计回款2320万元（其中园林局直接支付工程款1070万元，园林局以第三方公司拨付1250万元）。收款率62.65%，累计支付劳务公司陈亚新工程款1645万元，支付设备费11.41万元，支付税金72.47万元，支付管理费358.21万元（包含支付**分红120万元），资金结余232.92万元，未支付设备费0.3万元。现于总可分280万元，**分120万元（已提走），现账目只有230万，故该项目欠于总50万元，于总有权将账上230万元提走。（3）关于劳务分包方陈亚新劳务分包问题的处理，建议分别签署两个协议，一是《材料委托代购协议》，另一个是《劳务分包协议》，但须注意财务风险和法律风险，具体数额及签署由张某、王冬至、张洪利共同商议决定。（4）园林局项目的进展：4月份将进行项目的总结算，能够确定该项目的最终结算额，根据该结算额由**负责向园林局追讨剩余工程款项。（5）王冬至将**报销的鄂尔多斯项目的相关款项进行分类汇总，**工作人员工资及有正式发票的合理费用支出予以报销，其他款项等项目内部审计结束之后再予支付。（6）体育中心游泳池项目合同额1296.69万元，预计结算额为1309.43万元，累计收款948万元，收款率72.4%，未收=1309.13-948=361.43万。累计支付材料费和设备费421.43万元，支付开发票税金49.85万元，支付现场管理费36.99万元，资金结余439.73万元，应付111.98万元。（7）体育馆中心木地板项目合同额614.81万元，预计结算额603.13万元，累计收款477万，收款率79.1%，未收=603.13-477=126.13万，累计支付材料费335.70万，支付开发票税金26.23万，支付现场管理费17.5万，资金结余97.56万，应付款约52.2万。（8）将体育中心项目的资金结余款中提出50万元用于偿付欠付于总园林局项目的50万元。（9）双方将园林项目和体育中心项目的回款中预留出后续必要支出费用。（10）体育中心游泳池项目评鲁班奖需要资金30万元从体育中心项目款中支出。（11）关于鄂尔多斯项目完工，房屋租赁合同2015年7月份到期，不再续租，办公电脑设备能拉回北京拉回北京，不能拉回的折价处理。（12）公司不参加园林局项目、体育中心项目的核算，由**全程自行负责，公司将对前述两个项目进行内部审计。”于立荣、王冬至、张洪利、**、张某在落款处签字。

庭审中，双方均认可签订合作协议后，合作经营的项目包括体育中心项目和园林局项目，其中体育中心项目包含游泳池、木地板两个子项目，上述项目凌盛公司均系承包方，发包方的款项一般应支付至凌盛公司，体育中心项目已经结算及付款完毕，园林局项目现尚未完成结算。**认可由其负责结算，其表示园林局项目已经完工验收，一直未结算是因为园林局要进行扣减，其不同意，本来准备起诉，鉴于园林局现在一直在与**协商，暂时不起诉，园林局项目结算需要费用，凌盛公司不支付费用，且对于**前期垫付的鄂尔多斯项目的费用一直没报，也没有分配利润，**表示无法继续园林局项目的结算。**提交的与于立荣、凌盛公司财务胡宝芳的微信聊天记录显示，**多次将其持有鄂尔多斯项目有关账目表格发送给二人，于立荣曾表示可约时间对账目进行核对，但最终二人未对账。庭审中，凌盛公司、于立荣表示依据合作协议和会议纪要的约定，**负责项目对外结算以及追讨园林局的剩余工程款，现园林局项目尚有1333万元款项未追回，项目纪要中也明确约定其他款项等项目内部审计结束后再予以支付，**垫付的费用都会在结算时作为成本支出予以结算的，且可分配利润应指鄂尔多斯整体项目产生的利润，不是其中一个单独项目产生的利润，加之，**一直威胁如不进行体育中心项目的利润分配，就不会去追回园林局项目的欠款。现园林局项目尚未结算，鄂尔多斯项目尚未进行内部审计，故利润分配时点未成就。

另一，庭审中，**主张合作协议中于立荣系以个人身份签署合同，且系鄂尔多斯凌盛公司大股东，会议纪要中也明确款项分红是给于立荣个人，故应由于立荣、凌盛公司承担共同付款责任。凌盛公司、于立荣表示，合作协议、会议纪要中于立荣均系凌盛公司法定代表人身份，合作协议的合同相对方只有**和凌盛公司。

另二，双方均认可是合伙关系，共同承揽鄂尔多斯项目。关于鄂尔多斯项目亏损时各方负担的比例，**称2011年时与于立荣口头约定按照**和于立荣3：7的比例分担亏损，凌盛公司、于立荣表示未就亏损比例作出明确约定，但其认可按照**和于立荣3：7的比例分担亏损，但表示如系**个人原因造成的亏损需由**个人承担。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，案涉《合作协议》签订于2010年，现**起诉要求分配合作利润，故本案应适用《中华人民共和国民法典》的有关规定。

《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”庭审中，双方虽然对《合作协议》是**与于立荣签订还是**与凌盛公司签订存在争议，但双方均认可实际系合伙承揽鄂尔多斯项目，共负盈亏、共担风险，故双方签订的《合作协议》实际具有合伙合同性质。

《中华人民共和国民法典》第九百六十九条规定：“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”现**要求分配体育中心项目的利润，凌盛公司、于立荣辩称体育中心项目和园林局项目系一个整体项目，在园林局项目尚未结算完毕，仍有1333万元工程款未追回，整个鄂尔多斯项目是否有利润尚不确定的情况下，不同意分配体育中心项目的利润。首先，庭审中，双方均认可签订《合作协议》后实际经营的项目即为体育中心项目（含游泳池和木地板两个子项目）和园林局项目，其中体育中心项目已经结算完毕，相关款项系转到凌盛公司账户，园林局项目尚未结算完毕。其次，**表示《会议纪要》中对于园林局项目的前期回款进行了初步分配，由**提取120万元，对此凌盛公司、于立荣表示是因为**急于用钱买房，故在未进行审计结算的情况下先行让**支取的款项。对此一审法院认为案涉《会议纪要》中明确记载“于总与**关于鄂尔多斯项目（包含园林局项目和体育中心项目）口头达成协议，该项目生成的利润按照于总70%，**30%的比例分成”，由此可以看出双方是认可园林局项目和体育中心项目整体进行利润分配，且庭审中双方均认可对于亏损是共同承担的，只是对于亏损如何负担说法存在差异，**表示亏损与利润一样是三七开，于立荣、凌盛公司表示认可三七开进行亏损负担，但对于**个人原因造成的亏损则由**个人承担。最后，《会议纪要》中约定由**负责向园林局追讨剩余工程款，公司不参加园林局项目、体育中心项目的核算，由**全程自行负责，公司将对前述两个项目进行内部审计，**工作人员工资及有正式发票的合理费用支出予以报销，其他款项等项目内部审计结束之后再予以支付。双方均认可**负责园林局项目的结算，**起初表示园林局项目未能结算是因为对方要进行扣减，结算对**、凌盛公司、于立荣不利，准备起诉解决，后又表示因园林局项目相对方一直在协商结算事宜，暂不起诉，但因凌盛公司、于立荣一直不出相关费用，也不进行体育中心项目的利润分配，**无法继续园林局项目的结算。凌盛公司、于立荣方则表示**以不进行园林局项目结算来威胁凌盛公司、于立荣分配体育中心项目利润，且**在园林局项目中垫付的费用会在结算时予以核算的。故一审法院认为，在园林局项目尚未结算完毕，鄂尔多斯项目整体的盈亏尚不能确定，**径行要求就体育中心项目利润单独进行分配并支付利息的主张缺乏合理依据，一审法院不予支持。待分配条件成就时，双方可另行主张。鉴于此，对于**要求调取凌盛公司银行账户交易明细的调查取证申请，一审法院亦不予准许。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、九百六十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：驳回**的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。**申请证人张某出庭作证，证明当时《会议纪要》的形成过程以及园林局项目双方有过分红的事实存在。**对证人张某的证言予以认可；凌盛公司及于立荣对证人张某的证言不予认可。因张某的证人证言不能推翻《会议纪要》的内容，故对其证言的证明目的，本院不予采信。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”本案中，根据凌盛公司作为甲方与**作为乙方签订《合作协议》明确对出资、利润分配和亏损分担等合伙内部关系重要事项进行了约定，且结合双方均认可合伙承揽鄂尔多斯项目，共负盈亏、共担风险的情况，能够认定该《合作协议》并非普通的合同，而是具有合伙合同性质，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

所谓合伙财产，是指合伙关系存续中，因经营合伙事业所具有及取得之一切财产之总和。合伙财产作为共有财产，由合伙人共同管理和使用。合伙合同存续期间，倘若允许合伙人分割合伙财产，一方面，背离合伙目的，将导致合同目的无法实现；另一方面，损害了合伙本身的稳定和发展，影响债权人利益实现。故为了保持合伙财产的稳定性，法律明确规定合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。案涉《会议纪要》明确记载了系基于对鄂尔多斯项目（包含园林局项目和体育中心项目）口头达成协议所形成的，《会议纪要》对园林局项目和体育中心项目利润分配进行了约定，利润均系合伙财产，故在园林局项目尚未结算完毕且鄂尔多斯项目整体的盈亏尚不能确定的情况下，**上诉请求仅就体育中心项目利润进行分配的主张，没有法律依据，本院不予支持。且待分配条件成就时，双方可另行主张，亦不影响双方权利。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26 385.98元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　　鲁 南

审判员　　　蒋 巍

审判员　　　贾 旭

二〇二二年八月三十一日

法官助理　　　单海涛

书记员　　　陈 玥