湖北山水园林工程有限公司与鄂州市西昌房地产有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

湖北省鄂州市鄂城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂0704民初2516号

原告（反诉被告）湖北山水园林工程有限公司，住所地：鄂州市长港镇峒山村。

法定代表人施国胜，该公司总经理。

委托代理人吴文昌，北京开驰君泰（广州）律师事务所律师（代理权限：特别授权）。

被告（反诉原告）鄂州市西昌房地产有限责任公司，住所地：鄂州市江碧路新火车站特1号。

法定代表人夏海燕，该公司总经理。

委托代理人王锦红，湖北兆麟律师事务所律师（代理权限：特别授权）。

原告（反诉被告）湖北山水园林工程有限公司（以下简称山水公司）诉被告（反诉原告）鄂州市西昌房地产有限责任公司（以下简称西昌公司）合同纠纷一案，本院于2015年10月27日立案受理，并于2016年5月15日作出（2015）鄂鄂城民初字第02308号民事判决。宣判后，原告山水公司不服该判决，向鄂州市中级人民法院提出上诉。鄂州市中级人民法院以原审认定事实不清，于2016年9月20日作出（2016）鄂07民终264号民事裁定，撤销本院（2015）鄂鄂城民初字第02308号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山水公司委托代理人吴文昌，被告（反诉原告）西昌公司委托代理人王锦红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）山水园林公司诉称：2013年1月17日，原、被告就西昌·曦城小区园林绿化工程项目签订《承包合同书》。合同签订后，原告依约进场施工。2014年5月12日，竣工后，监理公司、被告及物业公司分别在《工程竣工验收确认表》上签字，确认合格并交付被告投入使用。同日，《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》确定合同最终审定价为2,279,850.075元，并经原、被告双方签字确认。被告支付部分工程款后，余下455,970.00元未付。原告诉至法院，要求被告支付工程款455,970.00元；支付逾期付款利息10,465.45元（从2015年5月13日起，暂计至2015年10月25日，要求支付至履行完毕之日）；由被告承担本案诉讼费。

被告（反诉原告）西昌公司辩称：1、原告要求支付工程款及利息的诉讼请求，没有事实依据，应予以驳回，理由：本案是施工承包合同纠纷，工程应验收合格，按照合同第三条第二款规定，工程全部完工并经验收合格，结算审定，被告支付原告工程款80%，本案中工程未达到验收合格的条件，也没有结算审定。2、原告要依据双方合同上的清单种植，如果要变更树种，要经过被告的同意，原告至今未提供被告同意变更的书面函，原告多种的部分应视为无偿种植，而且原告没有达到合同清单的数量，同时是有所减少的。综上，原告的诉讼请求应予以驳回。

被告（反诉原告）西昌公司反诉称：原、被告签订承包合同书后，由于山水公司未按合同约定的要求履行苗木种植义务，导致出现了合同约定应当种植的苗木没有种植，合同中未约定的苗木被擅自种植，且在种植后，不履行保养义务，出现苗木死亡没有及时更换，山水公司向西昌公司提交种植数量申报表，并且按其自报的苗木数量提交了结算表，西昌公司收到后发现不符合合同约定的情况，工程部总经理未予签字确认，导致双方结算产生分歧。西昌公司认为，山水公司要求支付工程款的前提必须是双方验收确认的数量，故提出反诉，请求判令1、被反诉人将超出其施工符合合同约定苗木款的工程款人民币1,207,319.00元返还给反诉人；2、责令被反诉人将不符合合同约定的苗木更换为签合同要求的品种、规格、数量；3、责令被反诉人依据合同约定承担苗木保养义务，承担因其未履行保养义务给反诉人造成的经济损失43,818.00元（截止2015年10月）；4、由被反诉人承担本案的诉讼费用。

原告（反诉被告）山水公司反诉辩称：反诉请求没有事实与法律依据，请求法院驳回反诉请求。1、工程竣工验收表和结算表均有反诉人的签字，可以证明种植园木的品种与数量，虽然变更苗木需要被告同意，但实际中，有被告口头要求变更，但没有出具书面的同意变更材料。2、被反诉人没有履行保养义务是因为反诉人没有依约支付工程款，违约在先；反诉人要求被反诉人支付经济损失，但无证据证实经济损失实际发生，故被反诉人不应承担。

原告（反诉被告）山水公司为支持其本诉请求及反诉辩称理由，向法院提交如下证据：

证据一，承包书、联系函。拟证明原、被告间存在建设工程施工合同的法律关系，被告同意工期顺延。

证据二，工程竣工验收确认表。拟证明工程验收合格。

证据三，结算汇总表。拟证明工程总价款2,279,850.075元。

证据四，城市园林绿化企业资质证书。拟证明原告资质。

被告（反诉原告）西昌公司为支持辩称理由及其反诉请求，向法院提交如下证据：

证据一，西昌公司营业执照。拟证明西昌公司的诉讼主体资格。

证据二，“西昌·曦城小区”园林绿化工程承包合同书、苗木清单表。拟证明原、被告签订的承包合同中，对苗木的名称、规格及单价、总额进行了约定，而山水园林公司的施工不符合合同约定的苗木清单种植数量、色块种植密度，已种植的苗木也未达到合同约定的干径、分枝点等。

证据三，现场签证单。拟证明西昌公司对于在施工过程中，造成的苗木毁损进行了补偿。

证据四，工程竣工验收确认表。拟证明西昌公司的项目副总经理、项目总经理对于山水公司所施工的绿化工程发现不符合合同约定，故未在验收表上签字确认。

证据五，工作联系函、记录山水公司挖出西昌公司提供苗木的次数及数量。拟证明西昌公司要求山水公司做的额外工作一并计入合同总价结算的事实，说明西昌公司是实事求是地与山水公司结算。

证据六，付款明细及凭证、发票、物业扣除的水费。拟证明西昌公司已支付工程款1,823,880.00元，另为山水公司垫付物业水费10,160.00元。

证据七，盘点表。拟证明山水公司申报的金额与实际盘点金额不一致，合格的仅为562,853.52元，不合格的为878,983.85元，另有505,524.97元的苗木不是按合同约定进行种植（这其中338,956.55元的苗木不符合合同约定），依合同约定不符合部分和超出合同约定范围种植的不得进行结算，故山水公司应返还工程款1,207,319.00元。

证据八，维护说明、向贻炯说明、物业发放工资及拔草、喷洒农药的开支总计43,818.00元。拟证明山水公司未按合同约定进行养护，造成西昌公司损失以及西昌公司进行垫付的事实。

庭审质证时，被告（反诉原告）西昌公司对原告（反诉被告）山水公司提供的证据四无异议，对其他证据有异议。认为证据一，山水园林公司提供的承包合同缺少苗木清单表，对合同其他部分无异议；联系函真实性无异议，但与本案无关。认为证据二，工程竣工未得到西昌公司确认，公司的项目总经理和副总经理未签字确认，故西昌公司无原件。对证据三，真实性无异议，但对证明目的有异议，该表仅表示申报，如工程完工，应由施工方、建设方、监理方和设计方、绿化职能部门四方签字确认后，再行结算。

原告（反诉被告）山水公司对被告（反诉原告）西昌公司提供的证据一、二、三、五、六的真实性无异议，对其他证据有异议。认为证据四，真实性无异议，但对证据的证明目的有异议。证据七，系西昌公司单方证据，且被告邮件单上没有邮寄内容的记载，无法达到其证明目的。证据八，是单方证据，真实性有异议，且只能证明物业公司将钱交给两个工人，而无证据证实西昌公司给钱物业公司。

经庭审质证，原告（反诉被告）山水园林公司提供的证据四，被告（反诉原告）西昌公司提供的证据一、二、三、四、五、六，因对方当事人未对其真实性提出异议，证据真实客观，依法予以采信。原告（反诉被告）山水园林公司提供的证据一，因承包合同与西昌公司提供的内容一致，故依法予以采信；联系函记载内容，与本案无关联，依法不予采信。证据二、三，虽西昌公司对该证据证明目的有异议，但未对其真实性提出异议，故依法予以采信。被告（反诉原告）西昌公司提供的证据七、八均系单方证据，无其他证据佐证，无法证实其真实性，故依法不予采信。

根据以上有效证据及当事人当庭陈述，本案事实确认如下：

2013年1月17日，山水公司与西昌公司签订《“西昌·曦城小区”园林绿化工程承包合同书》，合同约定，山水公司承包西昌公司“西昌.曦城小区”园林绿化工程，承包范围为小区内所有园林苗木绿化工程，乔木、灌木、地被、草坪等苗木栽种、养护（附合同清单）；承包方式采用包种包活包养护两年的承包方式；工期为130个日历天数；合同价款，按图纸所载明园林绿化内容（详见合同清单）总价为205万元，本工程按照合同清单中苗木的规格、数量、综合单价包干，如实际数量发生变化，出现实际种植数量与合同约定的数量有所增加时，山水公司必须持有西昌公司出具的变更联系函，否则视为山水公司免费为西昌公司种植，山水公司不得就增加的数量在种植完成后擅自移走，苗木规格必须按合同清单执行；工程款支付，绿化苗木栽植完毕，并验收合格，西昌公司支付完成工程量的50%，全部完工，并验收合格，结算审定后，西昌公司付至结算价的80%，验收合格之日起满一年，苗木100%成活后，西昌公司付至结算价的95%，余款5%等质保期满后两年，苗木100%成活后，西昌公司支付完毕所有余款；山水公司需对其施工的所有种植之植物和设施进行为期24个月的免费保养，保养期自竣工验收通过，西昌公司批准之日，补植更换的应自补植更换之日起计算；本合同绿化工程完成，经西昌公司、监理等验收合格后，应按西昌公司时间和具体要求规定，向西昌公司交付合格绿化工程；西昌公司派驻现场施工代表为詹年华；合同还就其他事项作出约定。

合同签订后，山水公司进场施工，西昌公司陆续支付工程款1,823,880.00元。2014年4月22日，山水公司申请验收，工程监理单位在工程竣工验收确认表处签字盖章。项目工程部经理于次日在确认表上签字并注明：1、请换行道树死苗木；2、养护人员要认真负责；3、中心广场要增加4棵凌霄。物业公司验收意见为合格，但需更换死苗。同时，西昌公司合同预算部工作人员余琦、谈婷在该表上签字确认。同年5月12日，山水公司出具《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》，该表载明含税总价为2,279,850.075元。余琦、向贻炯在甲方处签名。因原、被告对工程款结算协商无果引起纠纷。

另查明，在涉案合同施工过程中，因西昌公司原因造成栽种苗木毁损而重新栽种，经原、被告双方确认，西昌公司为此应支付2,939.48元；另外，西昌公司要求山水公司将其栽种他处的苗木移植所产生的额外工作量，应支付工程款50,764.00元。同时，西昌公司为山水公司垫付水费10,160.00元。

本院认为，原、被告双方签订的《“西昌·曦城小区”园林绿化工程承包合同书》是双方真实意思的表示，符合法律规定，依法应予保护。原、被告双方应严格依据合同约定履行各自的义务。山水公司为支持诉请提供的证据系2014年4月22日《工程竣工验收确认表》和2014年5月12日的《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》，本院认为《工程竣工验收确认表》、《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》上均有西昌公司合同预算部工作人员签字确认，截止2014年7月24日最后一笔付款，西昌公司共计向山水公司付款1,823,880.00元，为《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》所载2,279,850.075元工程款的80%，与双方合同第三条关于合同价款支付条件和方式的约定相符合。西昌公司工作人员余琦、谈婷、向贻炯等虽不是双方合同中指定的代理人员，亦非该公司法定代表人，但西昌公司提交的因苗木损毁双方核实补偿的现场签证单、工作联系函等多次出现向贻炯等人代表西昌公司处置工程具体事务，余琦、谈婷、向贻炯等人在山水公司先后提交的《工程竣工验收确认表》、《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》签字后，西昌公司并未明确表示反对，亦未提出所栽种苗木不符合规格，且之后连续两月付款至合同约定的80%款项，应视为西昌公司完全同意并认可《工程竣工验收确认表》、《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》所载工程款总额。《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》所载工程金额和苗木数量与双方订立合同时所付栽种苗木清单表的约定有较大出入，应视为双方在履行中对合同履行内容的变更，双方实际工程款总额应以《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》载明的2,279,850.075元为准。

关于山水公司要求西昌公司按合同约定支付20%尾款即455,970.00元的请求，本院认为，根据双方合同第三条工程款支付的约定，双方关于尾款20%款项的支付是附条件的，是在山水公司履行保养义务，苗木100%成活后支付，满一年支付15%，满两年支付剩余5%。因山水公司未提供该20%款项支付条件已成就的任何证据，故该请求，本院不予支持。

关于西昌公司要求山水公司返还其支付的超出部分的工程款1,207,319.00元的请求，因西昌公司提供的盘点汇总表系单方作出，西昌公司仅以此表作为返还超出部分工程款的依据，证据不充分，依法不予支持。

综上，山水公司要求西昌公司支付工程款455,970.00元及逾期付款利息的诉讼请求，本院依法不予支持。西昌公司反诉要求山水公司返还其支付的超出部分的工程款的请求，因证据不充分，依法亦不予支持。至于西昌公司要求山水公司将不符合合同约定的苗木款更换至签合同要求的品种、规格、数量以及依据合同约定承担苗木保养义务，承担因其未履行保养义务给反诉人造成的经济损失43,818.00元（截止2015年10月）的请求，因其未提出明确具体的主张，亦未提供有效证据证实，依法不予支持。关于西昌公司垫付水电费，系另一法律关系，可另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条的规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）山水公司的诉讼请求。

二、驳回被告（反诉原告）西昌公司的反诉请求。

本案案件本诉受理费8,297.00元，由原告（反诉被告）山水公司负担；反诉受理费16,060.00元，由被告（反诉原告）西昌公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。

审判长　： 杨 惠

审判员　：李华杰

审判员　： 罗 慧

二〇一七年七月十二日

书记员　： 卢 婷