湖北山水园林工程有限公司、鄂州市西昌房地产有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省鄂州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂07民终489号

上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北山水园林工程有限公司，住所地：鄂州市长港镇峒山村。

法定代表人：詹娟娟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何丰，北京天驰君泰（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂州市西昌房地产有限责任公司，住所地：鄂州市鄂州经济开发区发展大道豪威城市广场。

法定代表人：夏海燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王锦红，湖北兆麟律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。

原告（反诉被告）湖北山水园林工程有限公司（以下简称山水园林公司）诉被告（反诉原告）鄂州市西昌房地产有限责任公司（以下简称西昌房地产公司）合同纠纷一案，鄂州市鄂城区人民法院于2016年5月15日作出（2015）鄂鄂城民初字第02308号民事判决。山水园林公司与西昌房地产公司均不服该判决，向本院提出上诉，本院以原审认定事实不清，于2016年9月20日作出（2016）鄂07民终264号民事裁定，撤销一审判决发回重审。鄂州市鄂城区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2017年7月12日作出（2016）鄂0704民初2516号民事判决。上诉人山水园林公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭于同年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人山水园林公司的委托诉讼代理人何丰，被上诉人西昌房地产公司的委托诉讼代理人王锦红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山水园林公司向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项；2、判令被上诉人支付工程款455870元；3、判令被上诉人支付逾期付款利息74698.34元（从2015年5月13日开始，暂计至2017年7月31日，要求支付至履行完毕之日）；4、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：上诉人认为，原审判决认定事实不清。一、原审法院认为，“因山水园林公司未提供该20%款项支付条件已成就（履行苗木保养义务）的任何证据”是不符合基本事实的。首先，上诉人原审审判中提交了证据五《工作联系函》，证明了申请人在涉案项目验收（2014年5月12日）后，于2015年3月20日就涉案项目的后期养护与被申请人进行工作联络。该证据的内容详细说明了申请人在涉案项目验收后进行苗木维护工作中，参与被申请人由于规划变动而进行的乔木二次移栽并提出专业意见。故，该证据能够直接证明上诉人在项目验收后仍在积极进行苗木维护工作。其次，上诉人原审审判中提交了证据五《工作联系函》，是反映本案相关事实的最密切证据。由于申请人与被申请人在后续的合作中产生矛盾，双方关系不断恶化，被申请人拒绝提供申请人进行苗木维护工作的相关证明，申请人对苗木维护的取证困难，故申请人提交的有双方公章的《工作联系函》，即是反映本案申请人履行苗木保养义务这一事实的最密切证据。原审法院以“联系函记载内容，与本案无关联，依法不予采信”是错误的。最后，申请人提交了《工作联系函》，被申请人既没有提出异议也没有足以反驳的相反证据，法院应当确认其证明力。此外，在项目验收后，被申请人连续两个月付款至申请人处，证明申请人和被申请人在项目验收后仍在积极履行合同义务。结合该事实情形和一般交易习惯，不难得出只有申请人在项目验收后立即开展苗木的维护工作，且该维护工作得到被申请人认可，被申请人才会积极付款。综上，原审判决未尊重证据与事实，导致对案件事实的认定出现错误。严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法审判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人西昌房地产公司未向本院提交答辩状，庭审时辩称：上诉人提出的上诉请求没有事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。一、上诉人在上诉状中陈述其在原审审判中提交的证据五工作联系函，这一诉称事实是子虚乌有的，其在整个案件一审判决中只提出了四组证据，并没有所谓的证据五。这个证据五是被上诉人西昌房地产公司在一审提交的，原审法院认为该证据与我们签订的合同无关联。所以，上诉人认为该证据是他们提交的是不属实的，上诉人的陈述是不符合客观事实的。二、一审提交的证据证明，被上诉人一直通过物业公司通知上诉人要求办理验收手续，对方一直不予配合，直到2015年2月份停止维护，只能由物业公司聘请人员进行杂草清除等一系列工作，证实了对方没有进行保养的事实。

山水园林公司向一审法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付工程款455,970.00元；2、被告支付逾期付款利息10,465.45元（从2015年5月13日起，暂计至2015年10月25日，要求支付至履行完毕之日）；3、由被告承担本案诉讼费。

西昌房地产公司向一审法院提起反诉，请求：1、被反诉人将超出施工符合合同约定的苗木工程款人民币1,207,319.00元返还给反诉人；2、责令被反诉人将不符合合同约定的苗木更换为合同要求的品种、规格、数量；3、责令被反诉人依据合同约定承担苗木保养义务，承担因其未履行保养义务给反诉人造成的经济损失43,818.00元（截止2015年10月）；4、由被反诉人承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：2013年1月17日，山水园林公司与西昌房地产公司签订《“西昌·曦城小区”园林绿化工程承包合同书》，合同约定，山水园林公司承包西昌房地产公司“西昌.曦城小区”园林绿化工程，承包范围为小区内所有园林苗木绿化工程，乔木、灌木、地被、草坪等苗木栽种、养护（附合同清单）；承包方式采用包种包活包养护两年的承包方式；工期为130个日历天数；合同价款，按图纸所载明园林绿化内容（详见合同清单）总价为205万元，本工程按照合同清单中苗木的规格、数量、综合单价包干，如实际数量发生变化，出现实际种植数量与合同约定的数量有所增加时，山水园林公司必须持有西昌房地产公司出具的变更联系函，否则视为山水园林公司免费为西昌房地产公司种植，山水园林公司不得就增加的数量在种植完成后擅自移走，苗木规格必须按合同清单执行；工程款支付，绿化苗木栽植完毕，并验收合格，西昌房地产公司支付完成工程量的50%，全部完工，并验收合格，结算审定后，西昌房地产公司付至结算价的80%，验收合格之日起满一年，苗木100%成活后，西昌房地产公司付至结算价的95%，余款5%等质保期满后两年，苗木100%成活后，西昌房地产公司支付完毕所有余款；山水园林公司需对其施工的所有种植之植物和设施进行为期24个月的免费保养，保养期自竣工验收通过，西昌房地产公司批准之日，补植更换的应自补植更换之日起计算；本合同绿化工程完成，经西昌房地产公司、监理等验收合格后，应按西昌房地产公司时间和具体要求规定，向西昌房地产公司交付合格绿化工程；西昌房地产公司派驻现场施工代表为詹某；合同还就其他事项作出约定。合同签订后，山水园林公司进场施工，西昌房地产公司陆续支付工程款1,823,880.00元。2014年4月22日，山水园林公司申请验收，工程监理单位在工程竣工验收确认表处签字盖章。项目工程部经理于次日在确认表上签字并注明：1、请换行道树死苗木；2、养护人员要认真负责；3、中心广场要增加4棵凌霄。物业公司验收意见为合格，但需更换死苗。同时，西昌房地产公司合同预算部工作人员余某、谈某在该表上签字确认。同年5月12日，山水园林公司出具《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》，该表载明含税总价为2,279,850.075元。余某、向某在甲方处签名。因原、被告对工程款结算协商无果引起纠纷。

一审另查明，在涉案合同施工过程中，因西昌房地产公司原因造成栽种苗木毁损而重新栽种，经原、被告双方确认，西昌房地产公司为此应支付2,939.48元；另外，西昌房地产公司要求山水园林公司将其栽种他处的苗木移植所产生的额外工作量，应支付工程款50,764.00元。同时，西昌房地产公司为山水园林公司垫付水费10,160.00元。

一审法院认为，原、被告双方签订的《“西昌·曦城小区”园林绿化工程承包合同书》是双方真实意思的表示，符合法律规定，依法应予保护。原、被告双方应严格依据合同约定履行各自的义务。山水园林公司为支持诉请提供的证据系2014年4月22日《工程竣工验收确认表》和2014年5月12日的《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》，一审认为《工程竣工验收确认表》、《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》上均有西昌房地产公司合同预算部工作人员签字确认，截止2014年7月24日最后一笔付款，西昌房地产公司共计向山水园林公司付款1,823,880.00元，为《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》所载2,279,850.075元工程款的80%，与双方合同第三条关于合同价款支付条件和方式的约定相符合。西昌房地产公司工作人员余某、谈某、向某等虽不是双方合同中指定的代理人员，亦非该公司法定代表人，但西昌房地产公司提交的因苗木损毁双方核实补偿的现场签证单、工作联系函等多次出现向某等人代表西昌房地产公司处置工程具体事务，余某、谈某、向某等人在山水园林公司先后提交的《工程竣工验收确认表》、《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》签字后，西昌房地产公司并未明确表示反对，亦未提出所栽种苗木不符合规格，且之后连续两月付款至合同约定的80%款项，应视为西昌房地产公司完全同意并认可《工程竣工验收确认表》、《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》所载工程款总额。《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》所载工程金额和苗木数量与双方订立合同时所付栽种苗木清单表的约定有较大出入，应视为双方在履行中对合同履行内容的变更，双方实际工程款总额应以《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》载明的2,279,850.075元为准。关于山水园林公司要求西昌房地产公司按合同约定支付20%尾款即455,970.00元的请求，一审认为，根据双方合同第三条工程款支付的约定，双方关于尾款20%款项的支付是附条件的，是在山水园林公司履行保养义务，苗木100%成活后支付，满一年支付15%，满两年支付剩余5%。因山水园林公司未提供该20%款项支付条件已成就的任何证据，故该请求，不予支持。关于西昌房地产公司要求山水园林公司返还其支付的超出部分的工程款1,207,319.00元的请求，因西昌房地产公司提供的盘点汇总表系单方作出，西昌房地产公司仅以此表作为返还超出部分工程款的依据，证据不充分，依法不予支持。

综上，山水园林公司要求西昌房地产公司支付工程款455,970.00元及逾期付款利息的诉讼请求，依法不予支持。西昌房地产公司反诉要求山水园林公司返还其支付的超出部分的工程款的请求，因证据不充分，依法亦不予支持。至于西昌房地产公司要求山水园林公司将不符合合同约定的苗木款更换至签合同要求的品种、规格、数量以及依据合同约定承担苗木保养义务，承担因其未履行保养义务给反诉人造成的经济损失43,818.00元（截止2015年10月）的请求，因其未提出明确具体的主张，亦未提供有效证据证实，依法不予支持。关于西昌房地产公司垫付水电费，系另一法律关系，可另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）山水园林公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）西昌房地产公司的反诉请求。本案案件本诉受理费8,297.00元，由原告（反诉被告）山水园林公司负担；反诉受理费16,060.00元，由被告（反诉原告）西昌房地产公司负担。

二审期间，山水园林公司向本院提交工作联系函一份（即其在上诉状中所述的工作联系函，经审查其并未在一审中提供该证据，经庭审释明后，其诉讼代理人表示作为新证据提交）。拟证明：截止2015年3月份之后山水园林公司一直还在进行本案涉案项目的维护保养工作。

被上诉人西昌房地产公司对上述证据的真实性有异议，认为不能达到证明目的，认为这个证据2015年3月20日就已经存在的，不能算新证据，不应当采信；工作联系函上看的很清楚，只是因为业主装修的问题，对于一些乔木进行二次移栽，只对移栽的进行养护，并不能达到上诉人的证明目的；请求人民法院及对方律师查原审庭审笔录，2015年2月份已经停止养护的客观事实。向贻军本身不是武汉新昌物业管理有限公司鄂州分公司的管理人，他无权对事实进行确认；物业公司对于绿化是否验收无权作决定，也无权代表我方作出决定。

对上述证据，本院认为该证据不属于新的证据，该工作联系函的内容是因4号楼业主装修导致的乔木二次移栽后的养护，与双方合同约定的苗木养护内容无直接关联，也与双方在原庭审中认可的山水园林公司于2015年2月停止对涉案苗木养护的事实不符，本院依法不予采信。

二审期间，西昌房地产公司未向本院提交新的证据。

经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2015年2月份，山水园林公司停止涉案苗木工程的养护工作。

本院认为，上诉人山水园林公司与被上诉人西昌房地产公司之间签订的《“西昌·曦城小区”园林绿化工程承包合同书》是双方真实意思的表示，未违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效，双方应严格依据合同约定履行各自的义务。上诉人山水园林公司在原审中并未提交其所述的证据五《工作联系函》，且在原庭审中，双方均认可山水园林公司于2015年2月份停止涉案苗木工程的养护工作，因此上诉人山水园林公司上诉认为其事后仍积极进行苗木养护工作既与事实不符也违背禁反言的原则。依照双方合同约定“承包方式，采用包种包活包养护两年的承包方式…”，“验收合格之日起满一年，苗木100%成活后，西昌房地产公司付至结算价的95%，余款5%待质保期满两年，苗木100%成活后，西昌房地产公司支付完毕所有余款。”双方《工程竣工验收确认表》载明时间是2014年4月22日，《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》载明时间是2014年5月12日，山水园林公司于2015年2月份停止涉案苗木工程的养护工作，其对涉案苗木的养护未达一年，后续由被上诉人自行请人进行维护，并产生相应的花费。依照双方合同约定，山水园林公司负有苗木栽种之后的保养义务，后续款项的支付应是完整履行完毕合同约定的养护期间，并保证苗木100%成活。山水园林公司未足期养护，也未提供苗木存活状况及涉案工程款支付条件成就的证据。因此，原审认为山水园林公司未提供该20%款项支付条件已成就的证据，判决驳回其诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

本案受理费9000元，由上诉人湖北山水园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖春花

审判员　　宋光亮

审判员　　曹家华

二〇一七年十一月二十八日

书记员　　肖　臣