湖北山水园林工程有限公司与鄂州市西昌房地产有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

湖北省鄂州市鄂城区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂鄂城民初字第02308号

原告（反诉被告）湖北山水园林工程有限公司，住所地：鄂州市长港镇峒山村。

法定代表人施国胜，该公司总经理。

委托代理人苏鹏杰，湖北言和律师事务所律师（代理权限：特别授权）。

被告（反诉原告）鄂州市西昌房地产有限责任公司，住所地：鄂州市江碧路新火车站特1号。

法定代表人夏海燕，该公司总经理。

委托代理人王锦红，湖北兆麟律师事务所律师（代理权限：特别授权）。

原告（反诉被告）湖北山水园林工程有限公司（以下简称山水园林公司）诉被告（反诉原告）鄂州市西昌房地产有限责任公司（以下简称西昌公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山水园林公司的委托代理人苏鹏杰，被告（反诉原告）的委托代理人王锦红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）山水园林公司诉称，2013年1月17日，原、被告就西昌·曦城小区园林绿化工程项目签订《承包合同书》。合同签订后，原告依约进场施工。2014年5月12日，竣工后，监理公司、被告及物业公司分别在《工程竣工验收确认表》上签字，确认合格并交付被告投入使用。同日，《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》确定合同最终审定价为2，279，850.075元，并经原、被告双方签字确认。被告支付部分工程款后，余下455，970.00元未付。故原告诉至法院，要求被告支付工程款455，970.00元；支付逾期付款利息10，465.45元（从2015年5月13日起，暂计至2015年10月25日，要求支付至履行完毕之日）；由被告承担本案诉讼费。

被告（反诉原告）西昌公司辩称及反诉诉称，1、山水园林公司所施工的绿化苗木未达到合同约定的规格要求，无权要求支付对应的工程款。2、山水园林公司未依据合同进行保养，严重违约，应承担违约责任。山水园林公司自认为种植完毕后，向西昌公司提交了种植数量申报表，并自行按申报表进行了结算，西昌公司在收到申报表后，经过核对，发现不符合合同约定，故工程部总经理未予签字确认，工程结算产生分歧。西昌公司认为支付工程款的前提必须是经双方验收确认后进行结算，而山水园林公司不尊重客观事实，就工程款提出诉讼，故西昌公司依据本公司核算，提出反诉，1、要求判令山水园林公司返还超出其施工符合合同约定苗木工程款1，207，319.00元；2、责令山水园林公司将不符合合同约定的苗木更换至合同约定的品种、规格、数量；3、责令山水园林公司承担苗木保养义务，承担因其未履行保养义务给西昌公司造成的经济损失43，818.00元（截止2015年10月）；4、由山水园林公司承担诉讼费用。

原告（反诉被告）山水园林公司辩称，反诉请求无事实和法律依据，没有证据证实我公司的苗木不符合合同约定；没有履行保养义务，是因为西昌公司没有依约支付工程款，违约在先。

原告（反诉被告）山水园林公司为支持其本诉请求及反诉辩称理由，向法院提交如下证据：

证据一，承包书、联系函。拟证明原、被告间存在建设工程施工合同的法律关系，被告同意工期顺延。

证据二，工程竣工验收确认表。拟证明工程验收合格。

证据三，结算汇总表。拟证明工程总价款2，279，850.075元。

证据四，城市园林绿化企业资质证书。拟证明原告资质。

被告（反诉原告）西昌公司为支持辩称理由及其反诉请求，向法院提交如下证据：

证据一，西昌公司营业执照。拟证明西昌公司的诉讼主体资格。

证据二，“西昌·曦城小区”园林绿化工程承包合同书、苗木清单表。拟证明原、被告签订的承包合同中，对苗木的名称、规格及单价、总额进行了约定，而山水园林公司的施工不符合合同约定的苗木清单种植数量、色块种植密度，已种植的苗木也未达到合同约定的干径、分枝点等。

证据三，现场签证单。拟证明西昌公司对于在施工过程中，造成的苗木毁损进行了补偿。

证据四，工程竣工验收确认表。拟证明西昌公司的项目副总经理、项目总经理对于山水园林公司所施工的绿化工程发现不符合合同约定，故未在验收表上签字确认。

证据五，工作联系函、记录山水园林公司挖出西昌公司提供苗木的次数及数量。拟证明西昌公司要求山水园林公司做的额外工作一并计入合同总价结算的事实，说明西昌公司是实事求是的与山水园林公司结算。

证据六，付款明细及凭证、发票、物业扣除的水费。拟证明西昌公司已支付工程款1，823，880.00元，另为山水园林公司垫付物业水费10，160.00元。

证据七，盘点表。拟证实山水园林公司申报的金额与实际盘点金额不一致，合格的仅为562，853.52元，不合格的为878，983.85元，另有505，524.97元的苗木不是按合同约定进行种植（这其中338，956.55元的苗木不符合合同约定），依合同约定不符合部分和超出合同约定范围种植的不得进行结算，故山水园林公司应返还工程款1，207，319.00元。

证据八，维护说明、向贻炯说明、物业发放工资及拔草、喷洒农药的开支总计43，818.00元。拟证明山水园林公司未按合同约定进行养护，造成西昌公司损失以及西昌公司进行垫付的事实。

庭审质证时，被告（反诉原告）西昌公司对原告（反诉被告）山水园林公司提供的证据四无异议，对其他证据有异议。认为证据一，山水园林公司提供的承包合同缺少苗木清单表，对合同其他部分无异议；联系函真实性无异议，但与本案无关。证据二，工程竣工未得到西昌公司确认，公司的项目总经理和副总经理未签字确认，故西昌公司无原件。证据三，真实性无异议，但证明目的有异议，该表仅表示申报，如工程完工，应由施工方、建设方、监理方和设计方、绿化职能部门四方签字确认后，再行结算。

原告（反诉被告）山水园林公司对被告（反诉原告）西昌公司提供的证据一、二、三、五、六的真实性无异议，对其他证据有异议。认为证据四，真实性无异议，但对证据的证明目的有异议。证据七，系西昌公司单方进行，而邮件单上没有邮寄内容的记载，无法证实其证明目的。证据八，是单方证据，真实性有异议，且只能证明物业公司将钱交给两个工人，而无证据证实西昌公司给钱物业公司。

经庭审质证，原告（反诉被告）山水园林公司提供的证据四，被告（反诉原告）西昌公司提供的证据一、二、三、四、五、六，因对方当事人未对其真实性提出异议，证据真实客观，依法予以采信。原告（反诉被告）山水园林公司提供的证据一，因承包合同与西昌公司提供的内容一致，故依法予以采信；联系函记载内容，与本案无关联，依法不予采信。证据二、三，虽西昌公司对该证据证明目的有异议，但未对其真实性提出异议，故依法予以采信。被告（反诉原告）西昌公司提供的证据七、八，均系单方证据，无其他证据佐证，无法证实其真实性，故依法不予采信。

根据以上有效证据及当事人当庭陈述，本案事实确认如下：

2013年1月17日，山水园林公司与西昌公司签订《“西昌·曦城小区”园林绿化工程承包合同书》，合同约定，承包范围为小区内所有园林苗木绿化工程，乔木、灌木、地被、草坪等苗木栽种、养护（附合同清单）；承包方式采用包种包活包养护两年的承包方式；工期为130个日历天数；合同价款，按图纸所载明园林绿化内容（详见合同清单）总价为205万元，本工程按照合同清单中苗木的规格、数量、综合单价包干，如实际数量发生变化，出现实际种植数量与合同约定的数量有所增加时，山水园林公司必须持有西昌公司出具的变更联系函，否则视为山水园林公司免费为西昌公司种植，山水园林公司不得就增加的数量在种植完成后擅自移走，苗木规格必须按合同清单执行；工程款支付，绿化苗木栽植完毕，并验收合格，西昌公司支付完成工程量的50%，全部完工，并验收合格，结算审定后，西昌公司付至结算价的80%，验收合格之日起满一年，苗木100%成活后，西昌公司付至结算价的95%，余款5%等质保期满后两年，苗木100%成活后，西昌公司支付完毕所有余款；山水园林公司需对其施工的所有种植之植物和设施进行为期24个月的免费保养，保养期自竣工验收通过，西昌公司批准之日，补植更换的应自补植更换之日起计算；本合同绿化工程完成，经西昌公司、监理等验收合格后，应按西昌公司时间和具体要求规定，向西昌公司交付合格绿化工程；西昌公司派驻现场施工代表为詹年华；合同还就其他事项作出约定。

合同签订后，山水园林公司进场施工，西昌公司陆续支付工程款1，823，880.00元。2014年4月22日，山水园林公司申请验收，工程监理单位在工程竣工验收确认表处签字盖章。项目工程部经理于次日在确认表上签字并注明：1、请换行道树死苗木；2、养护人员要认真负责；3、中心广场要增加4棵凌霄。物业公司验收意见为合格，但需更换死苗。在该确认表上项目副总经理、总经理验收意见栏空白。同年5月12日，山水园林公司出具《西昌曦城小区园林绿化结算汇总表》，该表载明含税总价为2，279，850.075元。余琦、向贻炯在甲方处签名。因原、被告对工程款结算协商无果引起纠纷。

另查明，在涉案合同施工过程中，因西昌公司原因造成栽种苗木毁损而重新栽种，经原、被告双方确认，西昌公司为此应支付2，939.48元；另外，西昌公司要求山水园林公司将其栽种他处的苗木移植所产生的额外工作量，应支付工程款50，764.00元。同时，西昌公司为山水园林公司垫付水费10，160.00元。

本院认为，原、被告双方签订的《“西昌·曦城小区”园林绿化工程承包合同书》是双方真实意思的表示，符合法律规定，依法应予保护。原、被告双方应严格依据合同约定履行各自的义务。合同涉及的内容是苗木绿化工程，栽种的苗木会随着时间、天气、生存环境以及养护等不同情况发生不同变化，从合同签订至今3年有余，已无法还原山水园林公司完工后的原始状态，故只能从目前的证据来认定原、被告双方各自的权利和义务。山水园林公司为支持诉请提供的证据系2014年5月12日的结算汇总表，其认为该汇总表已经甲方即西昌公司的工作人员签字认可，故该表应视为工程款的结算表，西昌公司应依据汇总表给付工程款。本院认为山水园林公司的观点不成立。首先，代表西昌公司签字的工作人员并非西昌公司派驻工程现场的施工代表即涉案合同指定的詹年华，而是公司合同预算部和物业公司的工作人员；其二，汇总表记载的苗木种类、数量与合同约定的种类和数量发生了多处变动，而根据合同约定“如实际数量发生变化，出现实际种植数量与合同约定的数量有所增加时，乙方（山水园林公司）必须持有甲方（西昌公司）出具的变更联系函”，而直至庭审结束，山水园林公司未提供相应的联系函；第三，原告为证实涉案工程已经竣工验收而提供的工程竣工验收确认表，在该表中无论是项目副总经理验收意见栏或是项目总经理验收意见栏均为空白，故该表不能认定为涉案工程已经验收合格。综上，原告仅以2014年5月12日的结算汇总表要求西昌公司支付工程款以及逾期付款利息的请求，证据不充分，依法不予支持。

关于西昌公司要求山水园林公司返还其支付的超出部分的工程款的请求，因西昌公司提供的盘点汇总表系单方作出，故西昌公司不能仅以此表作为返还超出部分工程款的依据。鉴于苗木的特殊性，如对苗木的现状进行评估、鉴定，以其结论作为定案依据，对于原、被告双方均不公平，对此原、被告双方均存在过错，即双方均未及时配合对方进行工程竣工验收以及结算工作，故在无法还原苗木栽种初始状态的情况下，在原、被告双方均无法提供充分证据证实各自观点的情况下，本院认为应严格依据合同以及合同所附绿化苗木清单来确定原、被告各自的权利和义务，即将合同所附苗木清单与山水园林公司2014年5月12日的绿化结算汇总表进行比对，按照山水园林公司实际栽种的符合合同约定的苗木种类和数量、按约定的价格计算工程款，而其栽种的超出合同范围的苗木种类和数量则依据合同约定视为山水园林公司免费为西昌公司种植。同时，对于原、被告双方已认可的在合同之外的绿化工程款一并结算，由此认定，涉案绿化工程的工程款应为1，684，287.74元（具体计算见附表），因西昌公司已付1，823，880.00元，故山水园林公司应返还西昌公司工程款139，592.26元，西昌公司超出该部分的诉请不予支持。至于西昌公司要求山水园林公司更换不符合合同约定的苗木以及承担苗木保养义务，承担因未履行保养义务给其造成的经济损失的请求，因其未提出明确具体的主张，亦未提供的有效证据证实，故依法不予支持。关于西昌公司垫付水电费，系另一法律关系，可另行主张。

综上所述，山水园林公司要求西昌公司支付工程款及逾期付款利息的请求，证据不充分，依法不予支持。西昌公司要求山水园林公司返还超出部分的工程款，根据合同约定部分予以支持，即山水园林公司应返还西昌公司工程款139，592.26元，超出部分的请求不予支持；至于其他的反诉请求，因其证据不充分，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款，第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）山水园林公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）西昌公司工程款139，592.26元。

二、驳回原告（反诉被告）山水园林公司的诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）西昌公司其他的反诉请求。

本案案件本诉受理费8，297.00元，由原告（反诉被告）山水园林公司负担；反诉受理费16，060.00元，由原告（反诉被告）山水园林公司负担3，060.00元，被告（反诉原告）西昌公司负担10，000.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。住所地和经常居住地在本市的当事人，请到鄂州市中级人民法院立案大厅办理现金交费手续，并将交费凭证复印件送交本院。外埠当事人交费可通过转账或汇款，收款单位：湖北省鄂州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行鄂州市分行鄂城支行，账号：17×××61，请在汇款用途上注明“法院诉讼费”字样，汇款后将汇款凭证传真至本院，传真号为：0711－3357122。

审判长　李　婷

审判员　阮良成

审判员　杨启军

二〇一六年五月十五日

书记员　卢　婷

西昌曦城小区园林绿化结算对照表树种名称单价（元）合同约定山水园林公司申报数量法院认定（元）数量价格（元）数量价格（元）A香樟95065700136（死30棵）1292005700A银杏2277715939255692515939B香樟270197531902054005400B银杏297175519751594722347223广玉兰7921048236883（死1棵）6573664944楸树336591982458（死1棵）1948819152枇杷7124934888402848028480石楠1150219251850215247250247250四季桂297206611822216563761182栾树260731898014（死4棵）36402600丛生桂花1770114201780488496084960合欢425743145062（死3棵）2635025075白玉兰34613647056120（死2棵）4152040828红枫237161381571603792037920红叶碧桃89109970111299689701花石榴8914512905136（死3棵）1210411837紫荆3764236857（死1棵）21092072梅花158222350762033207432074紫薇74257190182511857418574桃花118103121548296769676樱花752173130096162121824121824垂丝海棠277156432121534238142381红叶李89253225172352091520915双面红继球44160704013458965896红继木4922801117202187107163107163金森女贞19.8114722710.6825.816350.8416350.84小龙柏40121048400805.93223632236八角金盘3015844752016074821047520南天竹3330601009803049100617100617毛鹃35911318853043.5106522.531885金边黄杨232737629512987.668714.862951红叶石楠25.589122720.5838.921391.9521391.95葱兰102272270154.715471547细叶麦冬2.75445112240.25731.12010.5252010.525马尼拉7.4567942024.68675.864200.9242024.6合计1713847.951704214.5351427299.915西昌公司毁损补偿2939.48额外工程50764合计1481003.395税收1481003.395元×6%88860.203人工管理费（1481003.395元-50764.00元）×8%114419.151总计1684287.74