上海现代建筑设计（集团）有限公司与山东省博物馆等合同纠纷二审（2020）鲁01民终5474号上海现代民间借贷纠纷判决书

山东省济南市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁01民终5474号

上诉人上海现代建筑设计（集团）有限公司（以下简称上海现代公司）因与被上诉人山东博物馆、原审被告上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司（以下简称上海研究院）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上海现代公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回山东博物馆的诉讼请求；2.山东博物馆承担本案诉讼费。事实和理由：一、原审判决没有事实依据。1.涉案合同为EPC合同，即规划、设计、施工一体化合同，包含了规划、设计和施工费用。2.本案的诉讼时效问题。根据《深化设计及施工合同》的相关规定，涉案项目的工期为60天，自2012年3月1日起至2012年4月30日止。据此，如果上海现代公司不能按期竣工，则诉讼时效自2012年5月1日起算，至山东博物馆起诉，或者提出解除之日，已经超过3年期限，故山东博物馆已经丧失了胜诉权。根据山东博物馆诉状所述，即：合同签订后，上海现代公司曾进场施工，但施工不符合山东博物馆要求，由于双方达不成一致，导致工程拖延未完成。就山东博物馆的这一表述（假定其是真实的），一方面已经充分证明，山东博物馆已经完成施工，另一方面证明，在施工期间双方已经发生争议，其应该按照合同的约定，在争议不能解决的时候提起诉讼。山东博物馆于2019年5月15日（山东博物馆诉状时间）才向法院提起诉讼，距离双方争议发生的时间已达7年之久，也超过3年的有效诉讼时效期限。据此，无论从何角度看，山东博物馆都超过3年诉讼时效期限，已经丧失了胜诉权。3.山东博物馆所称“施工不符合山东博物馆的要求，由于双方达不成一致，导致工程拖延未完成”与事实不符。首先，这一陈述没有任何依据，其次，客观事实是山东博物馆主要负责人变更，后任领导与原领导对涉案项目认识不同，导致项目停建，目前的领导需要对有关方面有所交代，需要为关闭项目寻找依据，避免承担责任，因而提起诉讼。4.山东博物馆所称“2018年11月原上海现代公司双方达成一致，同意解除合同”与事实不符。在2019年7月24日下午的庭审中，上海现代公司方已经在就山东博物馆证据三的质证时，对山东博物馆方的这一陈述予以否认，并提交了我方于2019年5月10日给山东博物馆的《确认函》已经明确告知对方，合同解除的时间是2012年4月。5.山东博物馆所称“对山东博物馆已经预付的款项退还问题未达成一致”与事实不符。客观事实是，在2018年11月至2019年5月10日的沟通过程中，山东博物馆方始终没有提出要求返还预付款，而是多次口头、书面强调是为了满足审计需要和关闭项目需要，涉案项目现场长期存在对山东博物馆的工作和发展造成妨碍，仅仅是要求上海现代公司配合山东博物馆关闭项目。二、原审判决没有合同依据，具体如下：1.本案中，山东博物馆的诉请只有要求上海现代公司返还预付款和承担诉讼费，而没有请求解除合同，因此，其要求上海现代公司返还预付款诉请缺少起码的法理基础。2.如上所述，涉案合同为设计施工一体合同（即EPC合同），包括规划、设计和施工，本案中，涉案项目已经完成了规划、设计任务，进行了主要设备、材料的采购、定制、定做等工作，并根据山东博物馆的安排进场施工、安装。上海现代公司已经为此实际支付各项费用1918618.75元，与山东博物馆预付款1794000元相比，上海现代公司已经实际遭受损失124618.75元。该部分费用还不包括规划、设计费用。山东博物馆对已经实际发生的费用应该承担责任。上海现代公司考虑到山东博物馆的社会公益性质，没有追究其责任，已经表现出了最大的善意和诚信。3.根据涉案合同通用条款44.6项规定，合同解除的【包括因发包人原因造成工程停建或缓建造成合同无法履行。详见上海现代公司证据材料一证据1第27页，通用条款44.4（2）】，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同产生的费用，由发包人承担。因此，已经发生的费用应该由山东博物馆承担，且预付款实际已用于支付订货款等费用，上海现代公司还承担了不足部分，造成了损失。4.根据涉案合同专用条款35.2项规定，即使是因上海现代公司的原因，造成工程拖延，也仅承担不超过合同总价2%的违约责任。三、原审判决没有法律依据，违反起码的公正合理原则，应该予以纠正。1.根据合同法第九十六条的规定，在原审被告对合同解除有异议的，法院应该就解除效力进行审查，但原审法院没有审查。原审期间，上海现代公司提交的证据充分证明，双方对合同解除的效力和解除的时间等都存在巨大的差异，原审法院应该对此进行重点审查，但是原审法院没有依法审理。根据合同法第九十七条的规定，对已经履行的合同，应该根据履行情况和合同性质，上海现代公司可以要求山东博物馆恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿。但原审法院对上海现代公司的损失置之不理，并以所谓的“撤销权”不予支持为由对上海现代公司的主张不予支持，明显违反法律规定。原审判决属于滥用合同法第九十五条的规定的合同解除权，违反了合同法第八条的规定，即：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。同时，原审法院未能充分注意山东博物馆主张解除合同的时间上的合理性问题，应该在2012年4月份履行完毕的合同，在长达7年之后再提出解除明显违背常理，缺少合理性。对此，应该参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定执行，即：法律没有规定或者当事人没有约定……，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。综上所述，原审判决没有事实依据和法律依据，严重损害了上海现代公司的合法权益，故此，特提起上诉。

山东博物馆辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由不成立，请依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、山东博物馆的请求未超过诉讼时效,原审适用法律正确。（一）在2018年11月之前，山东博物馆的解除权是形成权不是请求权，不适用诉讼时效。1、合同签订后到2018年之间，合同未履行完毕、工程未结算。在此阶段内，合同当事人享有的解除权是形成权，不适用诉讼时效。2、即使适用诉讼时效，由于未对结算达成一致意见，也不起算诉讼时效。济南市中级人民法院审理的安文峰与泰吉恒安公司建设施工合同纠纷一案认为，“因安文峰与泰吉恒安公司之间就涉案工程的结算问题尚未达成一致意见，故安文峰本次起诉未超过诉讼时效”。本案与安文峰案在工程搁置方面非常相似，安文峰案中也是双方签订合同后未施工完成，搁置时间长达九年，也无中断事宜发生，但九年后的起诉未被认定超过诉讼时效，原因正是“未对结算达成一致”。所以，本案一审判决维护了司法审判的权威性，属于适用法律正确，否则将会出现同案不同判的情况，既损害山东博物馆的权益，也损害人民法院的权威。（二）在2018年11月解除合同后，起算诉讼时效，至山东博物馆起诉时未超期，事实清楚，证据充分。二、合同对各事项、费用需要发包人（山东博物馆）同意方可的约定清晰明确，原审法院尊重当事人的意思表示是正确的。（一）关于合同44.6条所提及设备、材料费用承担问题。1、对于设备、材料的费用承担，除了44.4（2）条，还有28.1条。首先，两者并不冲突，根据合同解释的原则，44.4（2）的原义应该是：在退换方面，发包人有过错的，或者是发包人自己订货、退货的，由发包人承担。2、无论是根据建筑行业先适用专用条款的惯例，还是根据涉案合同“第三部分一2条”对解释顺序中专用条款适用顺序列于通用条款之前的明确约定，都应当适用28.1条，也就是说，“承包人应在设备、材料采购前15日内，将采购计划及清单报发包人审核”、“未经发包人确认的材料、设备不得进场使用”。上海现代公司所提出的已经订货产生的费用，从未经过山东博物馆的审核确认，所以不应由山东博物馆承担，原审法院认定正确。（二）关于通用条款44.2条该条指向通用条款26.4条。44.2和26.4两条，指的是承包人（上海现代公司）的解除权，而不是山东博物馆的解除权。山东博物馆未拖欠工程款，在合同签订后依约预付了款项，上海现代公司也无向山东博物馆索要进度款的情况，不存在拖欠。上海现代公司也未行使解除权。所以这个条文不能证明上海现代公司的主张，与判决理由无关。三、对于合同35.2条，上海现代公司的上诉理由系对诉讼请求性质认识错误山东博物馆的诉讼请求，是基于在合同解除后的恢复原状，而不是追究违约责任。由于款项性质标明为“预付款”，说明涉案款项是预付而不是实际产生。如今，合同解除后，上海现代公司不能证明各花费项目得到过发包人的许可，故不能由山东博物馆承担，则结算款为零，则上海现代公司需要全部返还预付款。所以，上海现代公司的该项理由为无关理由，不能成立。四、上海现代公司所谓的不合理，系自身过错（履行合同不看约定）造成，一审法院须尊重合同当事人的约定，否则即为违法，故一审判决没有错误。（一）最高院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）（法释[2009]5号）第二十四条规定了合同当事人对解除合同通知的异议期为三个月。本案中，上海现代公司对于解除合同未提出异议，且已经确认，且至山东博物馆起诉时已超过三个月，所以在本案一审时对合同解除的效力提出的异议无效。（二）一审判决论述了解除及时间的问题，不是没有审查。（三）上海现代公司即使有损失，皆缘于不依合同约定交由发包人审查材料、设备、进场、订货等诸项事宜，责任应由自己承担。如果原审法院抛弃合同约定进行裁判，则将违反中立地位，侵害山东博物馆权益，所以一审判决正确。五、关于最高院审理商品房买卖合同纠纷司法解释问题。（一）该解释第十五条说的是交付房屋和支付购房款的问题，该案不是商品房买卖合同纠纷，不适用该条；且，什么叫“解除权应当在解除权发生之日起一年内行使”也不清楚；最重要的是，合同法第九十三条至九十六条对合同解除未规定一年期限，最高人民法院无权直接限制公民权利、实质改变法律规定而规定一年除斥期间。（二）建设施工类合同有自己的规律，在未结算前不起算期限，是多个法院适用的基本审判精神，故上诉人的该项理由也不成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，尊重合同约定，保持中立地位，适用法律正确，尊重建设类合同的规律，符合多年来的司法实践精神；上海现代公司履行合同不看合同约定，对本案诉讼请求的性质认识错误，上诉理由皆不成立。请依法驳回上诉，维持原判。 原审被告上海研究院述称，同意上海现代公司的意见。

山东博物馆向一审法院起诉请求：1、判令被告返还合同预付款1794000元;2、本案所有诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：山东博物馆委托山东中技招标拍卖有限公司对山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工项目予以招标，2011年8月29日，经公开报价后，上海现代公司为中标人，中标金额为：5377944.71元，工期：60日历天。2011年12月23日，山东博物馆（甲方，发包人）与上海现代公司（乙方，承包人）签订《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同包括合同协议书在内的中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件一起构成合同文件,并约定按照以上次序在先者为准。在合同协议书中双方约定合同最终价款为598万元，工期为60天。该合同通用合同条款第37.2条约定“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：①单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；……”。第38.1条约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。第44.1条约定“发包人承包人协商一致，可以解除合同”。第44.6条约定“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”。 该合同专用合同条款第4.2条约定“……山东博物馆近代史展厅，设计费用已含在合同总价内”。9.1条第（1）项约定“需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间和份数：签订合同后30日内完成经发包人确认的设计方案，承包人获得发包人书面确认函后60日内提交5套施工图纸，施工完毕后提交3套竣工图纸”。……第23.2条约定“本合同价款确定方式：本工程为固定综合单价合同，在履行合同期间综合单价不予调整。合同暂定总价：人民币（大写）伍佰玖拾捌万元整（?5980000）”。第24.1条约定“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后7日内，发包人向承包人支付合同暂定总价款的30%，计人民币（大写）壹佰柒拾玖万肆仟元整”。第25.1条约定“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：自开工之日起，每月乙方将已完成工程量报告提交一式三份，并报发包人，发包人应在收到后5日内给予批复或提出修改意见，并返回承包人一份”。……第28.1条约定“承包人采购材料设备的约定：由承包人采购的设备、材料要保证质量，符合环保和设计要求，并提供有效的质量保证书和必要的材料试验报告。所有设备和材料须经发包人认可后方可使用，未经发包人确认的材料、设备不得进场使用。承包人应在设备、材料采购前15日内，将采购计划及清单报发包人审核”。……第九条“竣工验收与结算”约定“达到竣工验收条件3日内承包人提交验收报告及数据，由发包人组织验收，验收合格后30日内提交结算数据，若项目未经验收，发包人擅自投入使用，视作已完成竣工验收”。第32.1条约定“承包人提供竣工图的约定：提交竣工结算的同时提交竣工图和全部验收数据一式叁份”。原告与被告上海现代公司共同在以上合同中盖章确认。 合同签订后，上海现代公司于2011年12月22日向原告开具建筑业统一发票，工程项目：工程款，金额1794000元。2011年12月25日，经上海现代公司申请以及山东鲁咨工程咨询有限公司作为监理公司、山东振鲁工程造价咨询有限公司作为跟踪审计机构先后向原告发出工程款支付证书，原告于2011年12月28日向被告支付合同暂定总价款的30%，计人民币1794000元，作为工程预付款。原告称合同签订后，被告未按约履行合同；被告则认为已完成合同约定的内容。 2018年11月13日，原告向上海现代公司发《协商函》，载明：“我方与贵方于2011年12月23日签订了《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》，合同约定工程自2012年3月1日开工至2012年4月30日完工，至今合同权利义务尚未履行完毕。现与贵方友好协商，解除合同，请问贵方意见如何，望贵方答复。”上海研究院于2018年11月14日收到该函后，于2018年12月5日向原告出具《同意并确认解除合同通知书》，载明：“贵方于2018年11月14日邮寄我公司的协商函已收到，经研究，我方同意解除双方于2011年12月签订的《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》，该合同自本通知书到达贵方之日起解除。2011年12月签订的合同，虽然主体是‘上海现代建筑设计（集团）有限公司’，但合同履行事务实际上是我公司（原集团项目二部）承接、履行，而且由于集团业务重组及资质调整，经上海市国资委同意，集团董事会决议，该项目的业务已转移至我公司，故现由我公司回函。……。”该通知书盖有上海研究院公章。2019年1月2日，原告向上海现代公司出具《合同已解除通知书》，主要内容为：“关于协商解除贵我双方于2011年12月23日签订的《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》一事，12月5日，‘上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司’解释了贵公司改制问题、此合同历史情况，提出此合同事务应由其负责，已回函同意并确认解除合同。我方相信该公司对贵公司有代理权，故同意确认解除合同。如果贵公司对‘上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司’处理此事务的权限有任何不同意，请及时告知我方。如无异议，贵我双方的合同已于2018年12月7日（上述函件到达我方之日）解除，特此通知。” 庭审期间，上海现代公司陈述其为涉案项目于2011年12月30日向上海现代境源环艺设计工程有限公司支付咨询费468700元；于2011年12月31日向上海铭之漾广告有限公司支付咨询费10万元；于2012年6月21日向北京维拓时代建筑装饰工程有限公司支付工程款33万元；于2012年6月27日向上海锡柏实业有限公司支付工程款30万元；于2012年7月18日向中比博展（北京）陈列设备有限公司支付展柜款79564元；于2012年7月11日向山东易知文化发展有限公司支付工程款460278元；于2012年7月27日向北京北方蔡氏照明科技有限公司支付工程款75730.35元；于2012年7月27日向济南科明数码技术有限公司支付工程款104346.4元。综上，其为涉案工程共支出各项费用1918618.75元。

一审法院认为，山东博物馆与上海现代公司签订的《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应遵照约定承担各自的义务。原告依约支付了1794000工程预付款，合同约定工期自2012年3月1日至2012年4月30日。但截止2018年11月，合同权利义务仍未履行完毕，致合同目的不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，解除合同应在通知到达对方时解除。2018年11月13日，原告向上海现代公司发《协商函》，欲与上海现代公司协商解除合同。上海研究院2018年11月14日收到该函后，于2018年12月5日向原告出具《同意并确认解除合同通知书》，同时载明该合同自本通知书到达贵方之日起解除。该通知书于2018年12月7日签收。原告于2019年1月2日向上海现代公司发出《合同已解除通知书》，确认相信上海研究院有权代理被告上海现代公司，故原、被告签订的《施工合同》于2018年12月7日解除。据此，原告于2019年5月21日向一审法院提起诉讼，系在三年诉讼时效期间内请求权利保护，并不违反法律规定，因此，一审法院对两被告对原告的起诉已超过诉讼时效期间的抗辩意见不予采纳。 根据相关法律规定，合同相对性是合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。本案中，原告与上海现代公司签订了涉案的《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》，上海现代公司系合同主体，享有相应的合同权利，履行相应的合同义务，且上述合同明确约定，“非经发包人同意”，承包人不得将涉案工程分包或非法转包。上海研究院于2018年12月5日向原告出具的《同意并确认解除合同通知书》中陈述，虽然合同主体为上海现代公司，但合同履行事务实际为上海研究院承接、履行，该项目的业务已转移至上海研究院；原告因此于2019年1月2日向上海现代公司邮寄的《合同已解除通知书》，要求确认上海研究院对上海现代公司作出确认合同解除的代理权，并在此基础上确认涉案合同已解除。综上，原、被告均无权突破合同相对性原则，故上海现代公司诉讼主体资格适格，上海研究院并非本案适格主体。 原、被告约定涉案工程工期自2012年3月1日起至2012年4月30日止，直至原、被告2018年11月双方协商一致解除合同，涉案工程仍未完工，且未办理结算。结合以上事实，一审法院认定被告的行为已经构成根本性违约，导致原告的合同目的不能实现。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，原告于2011年12月28日向上海现代公司支付了工程预付款1794000元，现原、被告之间的合同已解除，原告请求返还预付款1794000元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于被告辩称其已就涉案工程实际支出1918618.75元的问题，一审法院认为，根据《施工合同》专用条款第9.1条、25.1条、28.1条约定，均需经发包人认可，但被告并未提交相关证据予以佐证，故对被告主张的抵销权不予支持。被告可待证据充分后，另行主张权利。据此，判决：一、被告上海现代建筑设计（集团）有限公司返还原告山东博物馆合同预付款1794000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告山东博物馆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20950元，由被告上海现代建筑设计（集团）有限公司负担。

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、本案是否超过诉讼时效；二、一审判决上海现代公司返还山东博物馆预付款1794000元是否合法。 关于争议焦点问题一，山东博物馆与上海现代公司签订施工合同后，山东博物馆于2018年11月13日向上海现代公司发出《协商函》，要求协商解除合同。上海研究院于2018年11月14日收到该函之后，于2018年12月15日向山东博物馆发出《同意并确认解除合同通知书》，表示同意施工合同于该通知书到达山东博物馆之日起解除，并称之所以由上海研究院对山东博物馆发出的《协商函》予以回复，是因为经上海市国资委同意，集团董事会决议，涉案项目的业务已自上海现代公司转移至上海研究院。一审中，上海现代公司、上海研究院自认双方之间存在合同主体变更的事实，据此应当认定上海研究院有权向山东博物馆发出《同意并确认解除合同通知书》。根据合同法的相关规定，双方自愿协商可以解除合同，故从上述事实来看，涉案山东博物馆与上海现代公司签订的施工合同应当认定为已于山东博物馆签收《同意并确认解除合同通知书》之日即2018年12月7日协商解除。在涉案施工合同已经协商解除的情况下，上海现代公司又以之后曾出具《确认函》为由欲否认合同解除的事实，该理由显然不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案山东博物馆系基于施工合同解除的事实而要求上海现代公司返还前期支付的预付款，显然，该请求之诉讼时效理应自合同解除之日即2018年12月7日起算，山东博物馆于2019年5月21日起诉本案，并不超过诉讼时效。上海现代公司上诉主张本案诉讼时效应自施工合同约定的竣工之日起算，并据此主张本案已超过诉讼时效，该主张于法无据，本院不予采信。 关于争议焦点问题二，鉴于涉案施工合同已经解除的事实，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，山东博物馆有权要求上海现代公司返还前期已经支付的预付款。关于上海现代公司提出的其前期已完成的工程及由此发生的相关费用问题，鉴于上海公司一审中并未提供相应证据予以证实，亦未提出反诉请求，故一审对此予以驳回，并赋予其可待证据充分之后另行主张权利之诉权，该处理并无不妥，亦不影响上海现代公司的实体权利，故本院予以维持。 综上所述，上海现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费20950元，由上诉人上海现代建筑设计（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　黄宏伟 审 判 员　李莎莎 审 判 员　焦玉兴

法官助理　乔　馨 书 记 员　李在利