山东省博物馆与上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

济南市历下区人民法院

民事判决书

（2019）鲁0102民初5287号

原告：山东博物馆，住所地济南市。

法定代表人：***，常务副馆长。

委托诉讼代理人：***，山东舜天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东舜天律师事务所实习律师。

被告:上海现代建筑设计（集团）有限公司，住所地上海市。

法定代表人：***，董事长。

被告：上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司，住所地上海市。

法定代表人：翁晓翔，董事长。

两被告共同委托诉讼代理人：***，上海普世律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：***，上海普世律师事务所律师。

原告山东博物馆与被告上海现代建筑设计（集团）有限公司（以下简称上海现代公司）、上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司（以下简称上海研究院）合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月24日第一次公开开庭进行了审理。原告山东博物馆的委托诉讼代理人***、***，被告上海现代公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。被告上海研究院经本院送达开庭传票，未到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序继续审理。本院依法适用普通程序，于2019年10月8日第二次公开开庭进行了审理。原告山东博物馆的委托诉讼代理人***、***，被告上海现代公司、上海研究院的共同委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告山东博物馆向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还合同预付款1794000元;2、本案所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年，由于原告需要进行近代史展馆陈列展览深化设计及施工，在经过招投标后，确定被告上海现代公司中标，中标成交价为5377944.71元，工期自2012年3月1日至2012年4月30日。随之，2011年12月原告与被告上海现代公司签订了该项目的设计及施工合同。但合同改变了原中标价款，为598万元。根据合同专用条款第六24条，2011年12月28日，原告预付给第一被告30％的价款1794000元(598万元乘以30％)。合同签订后，被告上海现代公司曾进场施工，但施工不符合原告要求，由于双方达不成一致，导致工程拖延未完成。由于涉及改制和公司变更，被告上海现代公司认为相关业务是属于被告上海研究院前身承接、相关权利义务也已经移至被告上海研究院，故应由被告上海研究院承担责任。2018年11月，原、被告双方达成一致，同意解除合同。但对原告已经预付的款项退还问题未达成一致。由于合同约定管辖地为工程所在地人民法院即贵院，故现诉至贵院，望判如所请。

被告上海现代公司、上海研究院共同辩称，1、不同意原告的诉讼请求；2、本案的诉讼请求主体上不适格，原告只能针对被告上海现代公司或者被告上海研究院单方面主张权利，因为被告上海现代公司和被告上海研究院是合同主体变更，属于合同转让，对此我们在给原告相关函件中有此说明，两被告间不是担保关系，如果原告认可我方所提交的文件，那么原告应该向被告上海研究院主张权利，如果原告不认可我方提交的文件，则其应向被告上海现代公司主张权利；3、认为原告的诉请没有合同依据，也没有法律依据，在双方的合同当中没有规定预付款可以返还，原告只能依据合同主张其他权利；4、本案的诉讼时效已经超过法定的三年期限，所以原告丧失胜诉权，正如原告诉状所称工程竣工日期为2012年4月30日，所以诉讼时效应该从2012年5月1日计算，已经达到了七年时间，超过法定的诉讼时效时间；5、就涉案工程我方实际支付1918618.75元，我方已经承担了不应有的损失，但当初我们鉴于原告的社会公益性质没有向原告主张。综上所述，我们不同意原告的诉讼请求，请求法院予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。两被告对原告提交的证据真实性均无异议，对证明目的均有异议，本院认为两被告的异议不能成立，本院对原告提交的证据的效力予以认可。原告对两被告提交的除设计及施工合同、施工图、近现代史陈列PPT外的其余证据真实性及证明目的均有异议，本院认为原告的异议成立，本院对两被告提交的该宗证据的效力不予认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对该案案件事实认定如下：

原告山东博物馆委托山东中技招标拍卖有限公司对山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工项目予以招标，2011年8月29日，经公开报价后，被告上海现代公司为中标人，中标金额为：5377944.71元，工期：60日历天。2011年12月23日，原告山东博物馆（甲方，发包人）与被告上海现代公司（乙方，承包人）签订《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同包括合同协议书在内的中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件一起构成合同文件,并约定按照以上次序在先者为准。在合同协议书中双方约定合同最终价款为598万元，工期为60天。该合同通用合同条款第37.2条约定“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：①单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；……”。第38.1条约定“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。第44.1条约定“发包人承包人协商一致，可以解除合同”。第44.6条约定“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”。

该合同专用合同条款第4.2条约定“……山东博物馆近代史展厅，设计费用已含在合同总价内”。9.1条第（1）项约定“需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间和份数：签订合同后30日内完成经发包人确认的设计方案，承包人获得发包人书面确认函后60日内提交5套施工图纸，施工完毕后提交3套竣工图纸”。……第23.2条约定“本合同价款确定方式：本工程为固定综合单价合同，在履行合同期间综合单价不予调整。合同暂定总价：人民币（大写）**玖拾捌万元整（?5980000）”。第24.1条约定“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后7日内，发包人向承包人支付合同暂定总价款的30%，计人民币（大写）壹佰柒拾玖万肆仟元整”。第25.1条约定“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：自开工之日起，每月乙方将已完成工程量报告提交一式三份，并报发包人，发包人应在收到后5日内给予批复或提出修改意见，并返回承包人一份”。……第28.1条约定“承包人采购材料设备的约定：由承包人采购的设备、材料要保证质量，符合环保和设计要求，并提供有效的质量保证书和必要的材料试验报告。所有设备和材料须经发包人认可后方可使用，未经发包人确认的材料、设备不得进场使用。承包人应在设备、材料采购前15日内，将采购计划及清单报发包人审核”。……第九条“竣工验收与结算”约定“达到竣工验收条件3日内承包人提交验收报告及数据，由发包人组织验收，验收合格后30日内提交结算数据，若项目未经验收，发包人擅自投入使用，视作已完成竣工验收”。第32.1条约定“承包人提供竣工图的约定：提交竣工结算的同时提交竣工图和全部验收数据一式叁份”。原告与被告上海现代公司共同在以上合同中盖章确认。

合同签订后，被告上海现代公司于2011年12月22日向原告开具建筑业统一发票，工程项目：工程款，金额1794000元。2011年12月25日，经被告上海现代公司申请以及山东鲁咨工程咨询有限公司作为监理公司、山东振鲁工程造价咨询有限公司作为跟踪审计机构先后向原告发出工程款支付证书，原告于2011年12月28日向被告支付合同暂定总价款的30%，计人民币1794000元，作为工程预付款。原告称合同签订后，被告未按约履行合同；被告则认为已完成合同约定的内容。

2018年11月13日，原告向被告上海现代公司发《协商函》，载明：“我方与贵方于2011年12月23日签订了《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》，合同约定工程自2012年3月1日开工至2012年4月30日完工，至今合同权利义务尚未履行完毕。现与贵方友好协商，解除合同，请问贵方意见如何，望贵方答复。”被告上海研究院于2018年11月14日收到该函后，于2018年12月5日向原告出具《同意并确认解除合同通知书》，载明：“贵方于2018年11月14日邮寄我公司的协商函已收到，经研究，我方同意解除双方于2011年12月签订的《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》，该合同自本通知书到达贵方之日起解除。2011年12月签订的合同，虽然主体是‘上海现代建筑设计（集团）有限公司’，但合同履行事务实际上是我公司（原集团项目二部）承接、履行，而且由于集团业务重组及资质调整，经上海市国资委同意，集团董事会决议，该项目的业务已转移至我公司，故现由我公司回函。……。”该通知书盖有被告上海研究院公章。2019年1月2日，原告向被告上海现代公司出具《合同已解除通知书》，主要内容为：“关于协商解除贵我双方于2011年12月23日签订的《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》一事，12月5日，‘上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司’解释了贵公司改制问题、此合同历史情况，提出此合同事务应由其负责，已回函同意并确认解除合同。我方相信该公司对贵公司有代理权，故同意确认解除合同。如果贵公司对‘上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司’处理此事务的权限有任何不同意，请及时告知我方。如无异议，贵我双方的合同已于2018年12月7日（上述函件到达我方之日）解除，特此通知。”

庭审期间，被告上海现代公司陈述其为涉案项目于2011年12月30日向上海现代境源环艺设计工程有限公司支付咨询费468700元；于2011年12月31日向上海铭之漾广告有限公司支付咨询费10万元；于2012年6月21日向北京维拓时代建筑装饰工程有限公司支付工程款33万元；于2012年6月27日向上海锡柏实业有限公司支付工程款30万元；于2012年7月18日向中比博展（北京）陈列设备有限公司支付展柜款79564元；于2012年7月11日向山东易知文化发展有限公司支付工程款460278元；于2012年7月27日向北京北方蔡氏照明科技有限公司支付工程款75730.35元；于2012年7月27日向济南科明数码技术有限公司支付工程款104346.4元。综上，其为涉案工程共支出各项费用1918618.75元。

本院认为，原告山东博物馆与被告上海现代公司签订的《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应遵照约定承担各自的义务。原告依约支付了1794000工程预付款，合同约定工期自2012年3月1日至2012年4月30日。但截止2018年11月，合同权利义务仍未履行完毕，致合同目的不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，解除合同应在通知到达对方时解除。2018年11月13日，原告向被告上海现代公司发《协商函》，欲与被告上海现代公司协商解除合同。被告上海研究院2018年11月14日收到该函后，于2018年12月5日向原告出具《同意并确认解除合同通知书》，同时载明该合同自本通知书到达贵方之日起解除。该通知书于2018年12月7日签收。原告于2019年1月2日向被告上海现代公司发出《合同已解除通知书》，确认相信被告上海研究院有权代理被告上海现代公司，故原、被告签订的《施工合同》于2018年12月7日解除。据此，原告于2019年5月21日向本院提起诉讼，系在三年诉讼时效期间内请求权利保护，并不违反法律规定，因此，本院对两被告对原告的起诉已超过诉讼时效期间的抗辩意见不予采纳。

根据相关法律规定，合同相对性是合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。本案中，原告与被告上海现代公司签订了涉案的《山东博物馆近代史展馆陈列展览深化设计及施工合同》，被告上海现代公司系合同主体，享有相应的合同权利，履行相应的合同义务，且上述合同明确约定，“非经发包人同意”，承包人不得将涉案工程分包或非法转包。被告上海研究院于2018年12月5日向原告出具的《同意并确认解除合同通知书》中陈述，虽然合同主体为上海现代公司，但合同履行事务实际为上海研究院承接、履行，该项目的业务已转移至上海研究院；原告因此于2019年1月2日向被告上海现代公司邮寄的《合同已解除通知书》，要求确认被告上海研究院对被告上海现代公司作出确认合同解除的代理权，并在此基础上确认涉案合同已解除。综上，原、被告均无权突破合同相对性原则，故被告上海现代公司诉讼主体资格适格，被告上海研究院并非本案适格主体。

原、被告约定涉案工程工期自2012年3月1日起至2012年4月30日止，直至原、被告2018年11月双方协商一致解除合同，涉案工程仍未完工，且未办理结算。结合以上事实，本院认定被告的行为已经构成根本性违约，导致原告的合同目的不能实现。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，原告于2011年12月28日向被告上海现代公司支付了工程预付款1794000元，现原、被告之间的合同已解除，原告请求返还预付款1794000元，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于被告辩称其已就涉案工程实际支出1918618.75元的问题，本院认为，根据《施工合同》专用条款第9.1条、25.1条、28.1条约定，均需经发包人认可，但被告并未提交相关证据予以佐证，故对被告主张的抵销权不予支持。被告可待证据充分后，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告上海现代建筑设计（集团）有限公司返还原告山东博物馆合同预付款1794000元，于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回原告山东博物馆的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20950元，由被告上海现代建筑设计（集团）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员王悠

人民陪审员***

二〇一九年十月二十九日

书记员张雪