瑞丽云投康建投资管理有限公司、上海现代建筑设计（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云民终646号

上诉人（原审原告、反诉被告）：瑞丽云投康建投资管理有限公司。住所地：云南省德宏州瑞丽市瑞江路卯相花园小区金星巷**号。

法定代表人：陆伟。

委托诉讼代理人：张恒勋、杨志，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：上海现代建筑设计（集团）有限公司。住所地：上海市石门二路***号。

法定代表人：秦云。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司。住所地：上海市静安区石门二路***号*楼第***层。

法定代表人：朱琦。

被上诉人（原审被告）：华东建筑设计研究院有限公司。住所地：上海市汉口路***号。

法定代表人：秦云。

上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：邵万权、宋仲春，上海市建纬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人瑞丽云投康建投资管理有限公司（以下简称瑞丽云投公司）与被上诉人上海现代建筑设计（集团）有限公司（以下简称上海集团公司）、上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司（以下简称上海建设公司）、华东建筑设计研究院有限公司（以下简称华东设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，瑞丽云投公司不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2016）云31民初31号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月25日对本案进行调查。上诉人瑞丽云投公司的委托诉讼代理人张恒勋，三被上诉人上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司共同的委托诉讼代理人邵万权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瑞丽云投公司上诉请求：1.撤销原审判决本诉部分第二项，改判为由上海建设公司退还瑞丽云投公司工程预付款5992640.77元（在瑞丽云投公司提交本院的书面《民事上诉状》中，其对该项上诉请求的数额表述为7325562.92元，但其当庭将本项上诉请求调整为前述金额；另，鉴于原审判决在本诉主文部分存在两个第二项，经本院释明，瑞丽云投公司表示其上诉请求中所列原审判决“本诉部分”第二项仅系涉及退还工程预付款的内容，对涉及腾还场地的部分不上诉）；2.撤销原审判决本诉部分第四项，改判支持瑞丽云投公司的其他诉讼请求；3.撤销原审判决反诉部分第一、二项；4.由被上诉人承担本案一审、二审全部案件受理费、鉴定费和其他诉讼费用。事实和理由为：1.原审法院委托的司法鉴定中心认定的工程价款过高，因混凝土搅拌站不属于涉案工程范围，也是禁止自建的，故本案工程款应在鉴定意见9761209.47元的基础上扣减涉混凝土搅拌站的753850.24元后为9007359.23元，该款扣除双方无争议的已付款1500万元后，超付的数额为5992640.77元（对该部分上诉理由除前述内容外，瑞丽云投公司在提交本院的书面《民事上诉状》中还提及司法鉴定意见不应作为本案定案依据，而应以其委托的昆明华昆工程造价咨询有限公司进行的审核结论作为工程款定案依据，但在二审调查中其当庭放弃该部分上诉理由）；2.在本案中，三被上诉人存在未缴纳履约保证金、擅自将工程违法转包和分包的诸多违约情形，故瑞丽云投公司不应承担相应损失和后期现场看护发生的费用，被上诉人反而应承担相应损失费用；3.涉案合同关系解除后，被上诉人理应向瑞丽云投公司返还相关工程资料（起诉状中已列出相关资料），这一点在原审程序中也得到了被上诉人的认可；4.依照《招标文件》的内容，被上诉人未完成相关设计工作，故其不应当取得设计费。

上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司辩称：1.搅拌站是客观发生的工程，上诉人也没有对此提出异议，且在工程签证时对此部分也有认可；2.通过原审法院查明的事实，本案中存在重大违约的当事人是上诉人，而被上诉人并未违约；3.关于履约保证金，在招标文件中约定的不交该款的后果为取消中标资格，而工程进行中上诉人也是认可无需缴纳履约保证金的，其并未取消被上诉人上海集团公司的中标资格；4.被上诉人上海集团公司没有违法转包、分包的情况，之所以发生主体变化，系因客观原因导致的资质平移；5.对于资料移交，被上诉人认可对已有的资料愿意移交且已经移交了；6.对于设计工作，被上诉人一审主张的是设计费用的70%，但原审法院只支持了30%，被上诉人已完成设计工作，理应取得设计费。

瑞丽云投公司向原审法院提出的本诉诉讼请求为：1.判令解除双方《瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包合同》；2.判令上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司退还其超额支付的工程款7325562.92元；3.判令上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司赔偿其各项经济损失合计6004937.15元；4.判令上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司移交工程资料[包括但不限于项目开工报告，基坑开挖支护方案，材料、设备进场报验资料，材料检验报告（如混凝土检验、钢筋检验等），见证取样记录，检验批报验申请表，隐蔽工程验收记录，工程签证等]，腾空项目场地并交还瑞丽云投公司；5.判令上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司承担本案的案件受理费及其他诉讼费用。

上海建设公司向原审法院提出的反诉诉讼请求为：1.判令瑞丽云投公司支付设计费6682374.3元（以司法鉴定为准）及利息（以设计费为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2013年11月1日停工之日起至本案判决生效之日）；2.判令瑞丽云投公司支付工程款1914913.7元（以司法鉴定为准）及利息（以工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2013年11月1日停工之日起至本案判决生效之日）；3.判令瑞丽云投公司赔偿损失17621403.36元（以司法鉴定为准）；4.判令瑞丽云投公司承担本案有关诉讼费用。

原审经审理确认如下法律事实：2012年8月，瑞丽云投公司发出《瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包招标文件》，招标范围：“本次招标范围为瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包，包括设计部分、采购部分、施工部分、试运行考核部分及配合竣工验收等工作内容。设计部分包括整个工程的所有设计工作（建筑和结构、强弱电、给排水、装饰装修、空调与通风、室外总图、景观绿化等，人防、消防、医用工程等专项工程），包括但不限于以上所述设计内容，最终设计成果达到整体项目正常运营和使用的功能要求、规模及标准；施工部分包括施工图范围内的工程施工及对施工承包范围外的总承包管理，其中不包医疗专项智能化工程、500床位规模范围的内部精装修工程、手术室及净化工程、X光机防护工程、后勤楼、项目市政配套（高压供电、燃气、红线外供水、通讯、道路及排水排污）部分。”2012年9月18日，上海集团公司向瑞丽云投公司发出《投标函及附录》，承诺：“1、经研究上述任务的合同条款、规范和招标文件及有关文件后，我方就上述EPC工程总承包任务及相关服务进行投标，并承诺完全响应招标文件的所有内容及条款，愿以收费428470043.00元，实施、完成本项目的设计、采购、施工、试运行（竣工验收）EPC工程总承包中的各项任务和合同中规定的各项义务，并修补其中的任何缺陷。2、一旦我方中标，我方承诺如投标文件中有与招标文件或本投标函不一致的内容，以本投标函的承诺为准。”2012年10月24日，经公开招投标，被告（反诉第三人）上海集团公司中标了原告（反诉被告）瑞丽云投公司招标的瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程，中标金额为：42847.0043万元，工期：550日历天，其中设计95天，施工522天，工程质量：一次性验收合格。

2012年10月26日，上海集团公司进场开工建设及相应的设计工作。2013年4月1日，本案所涉工程停工（双方当事人当庭认可《司法鉴定意见书》中确定的此时间）。2013年11月15日，停止基坑抽排水工作。2014年8月8日上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司联合向瑞丽云投公司发出编号：【30-131】《告知函》，告知：“由于上海集团公司整体改制上市，目前上海集团公司履行业务合同相关的资产、资质和人员已由华东院承继，华东院决策管理层由现代设计集团决策管理层兼任，为项目工程服务的团队成员也均已由现代设计集团平移至华东院（其中现代设计集团履行工程总承包业务相关的资产、资质和人员已由现代建设咨询承继）。本着为我双方长远、良好合作的愿望，并为保障贵司在此项目的权益，现代设计集团拟自2013年起将此项目的权利和义务转移给华东院及现代建设咨询，由华东院及现代建设咨询继续履行此项目的权利和义务并承担此项目的全部责任。”。随后，瑞丽云投公司向上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司发出《回执》：“我司已经收到《告知函》[编号：【30-131】]，同意由上海现代建筑设计（集团）有限公司中标的瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包项目，由上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司承继全部权利义务。”

2014年8月19日，瑞丽云投公司与上海建设公司分别签订《协议书》，协议约定：“1、2012年10月乙方通过招标中标取得甲方‘瑞丽国际医院’项目总承包权。由于各种原因未能签署瑞丽国际医院项目EPC总承包合同；2、近期甲乙双方对项目现场施工工程款、设计费及其他相关费用等问题进行协商，但尚未就细节部分完全达成一致，目前还不具备签署瑞丽国际医院EPC项目结算协议的条件。现为及时支付下包方相关款项，各方就先期支付瑞丽国际医院项目EPC项下部分款项事宜达成如下协议：一、本协议生效当日，甲方向乙方支付人民币1000万元整，该笔款项将在甲乙双方最终签署的瑞丽国际医院EPC项目结算协议所约定的结算价款中扣除。……。二、乙方同意：乙方在收到甲方支付的该笔款项后，优先用于偿还瑞丽国际医院EPC项目下包方相关款项，……。”同日，瑞丽云投公司向上海建设公司通过银行支付工程预付款1000万元。2015年2月13日，双方再次达成《协议书》，协议约定：“2015年2月12日，甲乙双方在云南省投资控股集团有限公司1楼会议室，为优先解决瑞丽国际医院EPC项目施工单位和施工人员工程款问题，在云南省投资控股集团有限公司的协调下，达成协议如下：一、本协议生效后5个工作日内，甲方向乙方预先支付500万元，该笔款项将在项目最终结算价款中扣除。三、甲乙双方约定，通过双方积极努力和配合，在2015年3月31日前，完成瑞丽国际医院EPC项目整体款项的结算工作。四、按协议约定付款后，甲方已累计向乙方预先支付1500万元，瑞丽国际医院EPC项目最终结算价款以最终审计审定的价款为准，该笔1500万元款项如超出最终结算价款，乙方应将超额支付的部分于最终结算价款确认之日起30个日历日内退还甲方；乙方承诺：如未按本条规定及时退回甲超额支付的款项，由云南云投建设有限公司从乙方与云南云投建设有限公司合作的其他项目中扣回并直接支付给甲方。”

2015年2月16日，瑞丽云投公司向上海建设公司通过银行支付工程预付款500万元。截止起诉之日瑞丽云投公司向上海建设公司通过银行共支付工程预付款1500万元（双方均当庭认可）。2015年3月5日，瑞丽云投公司、上海建设公司及昆明建设咨询监理有限公司等单位形成《瑞丽云投康建投资管理有限公司关于2015年瑞丽国际医院EPC项目清算工作第三次工作会议会议纪要》，会议达成如下一致意见：“一、会议对2015年3月5日，上海现代向项目监理公司补充提交的搅拌站料场路基基础处理工程量签证进行了讨论，经双方结算小组、监理公司工作人员现场核实，确认该笔工程量实际存在，同时三方现场签认了‘搅拌站料场路基基础处理工程量签证’，确认了相关工程量。认可在前期工作中，由康建公司、上海现代、监理公司三方签字确认并完成复核的桩基施工工程量，及会签的各项工程签证。（工程现场签证单，编号：XDRLGJYY-QZ-016号签证，见附件）二、会议讨论研究了项目现场遗留的沙石料处理问题。康建公司、上海现代双方经协商，决定由上海现代负责回收处理项目现场遗留的300方河沙、730方碎石、180方瓜子石以及120方石粉，此批可回收物料共计价值94450元。康建公司按照此批物资总价值的15%（即10%的物料损耗以及5%的人工、搬运等费用）进行补偿，即补偿14167.5元（94450元×15%=14167.5元）四、对项目现场留守人员窝工签证，康建公司和上海现代约定，按照签证窝工的起止日期计算窝工日，如云南省内对长期停工窝工工日计算有关规定的，按照规定计算窝工工日；如云南省内对工程长期停工窝工工日计算无相关规定的，按照窝工期间日历日计算窝工工日。五、会后由上海现代负责，安排人员配合桩基施工人员，抽排基坑积水，在确保安全的条件下，配合桩基础施工人员尽早移出项目现场桩机。七、截止本次会议止，康建公司、上海现代双方一致认为，除本次纪要中第‘六’点所属三项工程问题具有争议外，双方完成了瑞丽国际医院EPC项目所有项目现场施工、人员窝工、设备闲置的工程量签证和图纸资料的查缺补漏及认定，双方约定下一步将在双方前期工作成果的基础上，按照双方会议约定，开展后续工作。”

2015年12月31日，瑞丽市人民政府作出瑞政发[2015]253号《瑞丽市人民政府关于收回瑞丽云投康建投资管理有限公司闲置土地的决定》：“你公司取得土地使用权后，至今未动工开发，截至目前已超过合同约定的动工开发时限，上述宗地认定闲置土地。鉴于该宗土地企业目前无法开发建设，根据《闲置土地处置办法》（国土资源部第53号令）第十二条第四款的规定，经瑞丽市人民政府研究，决定有偿收回该宗国有建设用地使用权，作出该决定当日由瑞丽市国土资源局直接公告注销瑞国用（2013）第456号《国有土地使用证》”。2016年6月17日，瑞丽云投公司经云南省昆明市国正公证处公证向上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司分别发出《解除合同通知书》，通知：“1、《瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包合同》自本通知到达您方时解除。2、您方应在收到本通知后7日内向本公司移交瑞丽国际医院项目的工程资料、腾空项目场地。3、本公司有权依法要求您方赔偿各项经济损失。”随后，2016年7月6日瑞丽云投公司提出诉讼要求解决，2016年9月26日上海建设公司提出反诉要求解决。

另查明，华东设计公司系上海集团公司下属全资子公司，上海建设公司系被告华东设计公司全资子公司。上海建设公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质和建筑行业（建筑工程）甲级设计资质。华东设计公司则具有建筑行业（建筑工程）甲级设计资质。2016年12月7日、12月20日，瑞丽市住房和城乡规划建设局及工程质量安全监督管理股分别出具《说明》：“兹有瑞丽云投康建投资管理有限公司投资建设的瑞丽国际医院项目，总用地面积437.83亩，位于东侧。规划设计方案于2011年11月10日通过市规划委会审查，我局于2012年4月按程序办理了该项目《建设用地规划许可证》，由于项目后期推进问题，我局未办理《建设工程规划许可证》。”《情况说明》：“该项目未办理建设工程施工许可证。”

在诉讼过程中，经瑞丽云投公司、上海建设公司提出司法鉴定的申请，原审法院依法委托云南博信司法鉴定中心对涉案工程造价、工程设计费用以及停工、窝工、合同终止等损失进行司法鉴定。云南博信司法鉴定中心于2017年11月6日作出了云博【2017】鉴字第130号《司法鉴定意见书》、《审鉴造价表》、《征求意见回复和答疑》共三册，其中《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“一、瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包工程涉案工程的工程造价鉴定共计金额为9282017.98元。二、对设计工作量及设计费用进行司法鉴定：（一）设计工作量：完成的瑞丽国际医院EPC项目方案设计阶段设计工作和初步设计阶段30%的设计工作量；（二）设计费用为3614470.00元。三、自2012年10月26日进场施工至项目退场期间的停工、窝工、合同终止损失和后期现场看护发生费用鉴定金额为4984278.27元。另外，基坑水面以下部分边坡护壁工程量为2807㎡，此部分工程量对应工程造价为479191.49元。（此工程造价未纳入鉴定总工程造价中）”。因司法鉴定产生的鉴定费用为：工程造价鉴定费合计214133.36元（瑞丽云投公司垫付107066.68元＋上海建设公司垫付107066.68元）；设计工作量及设计费用鉴定费75458.99元（上海建设公司垫付）；停工、窝工、合同终止等相关损失鉴定费277971.23元（上海建设公司垫付）。

原审法院认为：第一，本案所涉的《瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包合同》是否合法有效？若有效，应否解除合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案所涉工程是经公开招投标中标，虽然双方未签订书面的《瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包合同》，但从双方提交的现有证据材料看，瑞丽云投公司已支付部分工程预付款，上海建设公司也进行了开工建设和部分设计工作，双方以自己的实际履行行为形成瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包合同的法律关系，加之上海建设公司具有相应的建筑企业资质，不违反法律的效力性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，双方之间实际形成瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包合同的法律关系成立并认定合法有效。在本案中，2016年6月17日，瑞丽云投公司经云南省昆明市国正公证处公证向上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司分别发出《解除合同通知书》，而涉案工程项目的土地也被瑞丽市人民政府依法收回，双方之间的工程总承包合同目的已不可能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，双方之间实际形成瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包合同的法律关系应当解除。

第二，本案所涉工程的工程总造价是多少？已付工程款是多少的问题。双方对云南博信司法鉴定中心作出的云博【2017】鉴字第130号《司法鉴定意见书》、《审鉴造价表》、《征求意见回复和答疑》的真实性及瑞丽云投公司已支付工程预付款1500万元均不持异议，且双方当事人对基坑水面以下部分边坡护壁工程量及对应工程造价也当庭认可，该《司法鉴定意见书》鉴定机构和鉴定人员资质、鉴定程序均合法，内容客观真实，故本案工程总造价应依据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见进行认定，即本案工程总造价为9761209.47元（9282017.98元＋479191.49元）。鉴于上海集团公司已将涉案工程的权利义务交由上海建设公司承继，并得到瑞丽云投公司确认，故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条的规定，瑞丽云投公司应向上海建设公司支付的工程款为9761209.47元，此款与瑞丽云投公司已付工程预付款1500万元抵扣后，上海建设公司应退还瑞丽云投公司工程预付款5238790.53元（1500万元-9761209.47元）。而华东设计公司并不是本案的合同主体，故在本案中不承担相应的民事责任。上海集团公司已将本案工程项目交由上海建设公司承继，并得到瑞丽云投公司确认，故其在本案中也不承担相应的民事责任。

第三，双方在履行合同过程中，是否存在违约行为？其违约责任应如何承担的问题。在本案中，上海建设公司已依约进场施工并开展相应的设计工作，而从双方签字确认的2014年7月24日编号为XDRLGJYY-QZ-010、XDRLGJYY-QZ-011等《工程现场签证单》以及2013年11月4日的《关于停止项目基坑抽水事宜专题办公会议纪要》、2013年11月14日的《业务联系单回复函》等材料的内容看，上海建设公司已完成现场前期所有工作，需等待建设单位确认设计图纸后继续施工，因此，涉案工程停工闲置，并导致工程项目用地被政府收回是瑞丽云投公司自己的原因造成的，上海建设公司对此并不存在违约行为。经云南博信司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见第三项，上海建设公司自2012年10月26日进场施工至项目退场期间的停工、窝工、合同终止损失和后期现场看护发生费用鉴定金额为4984278.27元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，瑞丽云投公司应向上海建设公司赔偿因停工、窝工、合同终止损失和后期现场看护发生费用4984278.27元。对于瑞丽云投公司提出被告将工程非法转包，并将工程项目权利义务转移给上海建设公司、华东设计公司，导致项目土地被政府收回，要求上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司承担各项经济损失6004937.15元的主张，因上海集团公司将本案所涉工程项目的权利义务交由上海建设公司承继是得到瑞丽云投公司的同意，并且瑞丽云投公司也是直接向上海建设公司支付工程预付款的，而对于上海建设公司与工程下包方的关系，瑞丽云投公司也是明知的，加之，瑞丽云投公司对其主张的各项经济损失6004937.15元并未提交充分的证据佐证，所以，瑞丽云投公司提出的上述主张证据不足，理由不能成立，不予支持。

第四，上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司应否向瑞丽云投公司移交相关工程资料，并腾空项目场地交还原告问题。鉴于本案工程总承包合同已无法继续履行，作为总承包方的上海建设公司有义务理应将涉案工程相关工程资料移交瑞丽云投公司，但由于瑞丽云投公司诉请移交的相关工程资料并不具体和明确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，其此项诉请不予支持。对于腾空项目场地的诉请，上海建设公司当庭认可，故予以支持。

第五，上海建设公司提出的第一项诉请（设计费）应否支持的问题。从现有证据材料看，本案所涉工程项目设计工作是属于中标工程范围，上海建设公司也已依约开展相应的设计工作，经云南博信司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见第二项确定了本案所涉工程设计工作量为30%、设计费为3614470.00元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项的规定，瑞丽云投公司应向上海建设公司支付工程设计费3614470.00元及自2016年9月26日（反诉立案之日）起至本判决书生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。对于瑞丽云投公司提出的其公司并未看到对方的设计材料，导致其公司不能办理相应证件，不应当支付设计费用的抗辩，证据不足，理由不能成立，不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《诉讼费交纳办法》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“本诉部分：一、解除原告瑞丽云投有限公司与被告上海现代建设咨询有限公司之间实际形成瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包合同的法律关系；二、由被告上海现代建设咨询有限公司于本判决书生效之日起三十日内向原告瑞丽云投有限公司退还工程预付款5238790.53元；二、由被告上海现代建设咨询有限公司于本判决书生效之日起三十日内腾空涉案工程项目场地交还原告瑞丽云投有限公司；三、驳回原告瑞丽云投有限公司的其他诉讼请求。反诉部分：一、由反诉被告瑞丽云投有限公司于本判决书生效之日起三十日内向反诉原告上海现代建设咨询有限公司支付工程设计费3614470.00元及自2016年9月26日起至本判决书生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、由反诉被告瑞丽云投有限公司于本判决书生效之日起三十日内向反诉原告上海现代建设咨询有限公司赔偿因停工、窝工、合同终止损失和后期现场看护发生费用4984278.27元；三、驳回反诉原告上海现代建设咨询有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费101783元，由原告（反诉被告）瑞丽云投有限公司承担30535元，由被告（反诉原告）上海现代建设咨询有限公司承担71248元。本案反诉案件受理费86447元，由原告（反诉被告）瑞丽云投有限公司承担60513元，由被告（反诉原告）上海现代建设咨询有限公司承担25934元。本案工程造价鉴定费214133.36元，由瑞丽云投有限公司承担107066.68元（瑞丽云投有限公司已垫付107066.68元），由上海现代建设咨询有限公司承担107066.68元（上海现代建设咨询有限公司已垫付107066.68元）。设计工作量及设计费用鉴定费75458.99元；停工、窝工、合同终止等相关损失鉴定费277971.23元，两项合计353430.22元（上海现代建设咨询有限公司已全部垫付），由上海现代建设咨询有限公司承担106029元，由瑞丽云投有限公司承担247401.22元。”

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

本案二审的争议焦点为：1.涉案合同的效力如何，瑞丽云投公司及上海建设公司各自向对方主张的损失应否得到支持；2.涉案工程造价是多少，上海建设公司应向瑞丽云投公司返还的超付工程款数额是多少；3.瑞丽云投公司应否向上海建设公司支付设计费3614470元；4.上海建设公司应否向瑞丽云投公司移交涉案工程相关资料。

第一，有关涉案合同的效力如何，瑞丽云投公司及上海建设公司各自向对方主张的损失应否得到支持的问题。

在本案二审中，各方当事人均认可：涉案工程系发包人瑞丽云投公司于2012年10月通过招投标程序确定了由上海集团公司作为中标人进行施工，但双方并未就此签署书面协议。后因上海集团公司整体改制上市，该公司向瑞丽云投公司于2014年8月8日发出《告知函》，告知上述原因及其将涉案工程所涉权利义务转至其全资子公司华东设计公司以及华东设计公司的全资子公司上海建设公司的意愿，瑞丽云投公司收到了该《告知函》。对以上各方当事人均认可的事实，本院依法予以确认。经审查，瑞丽云投公司在收到上述《告知函》后，并未发出《回执》表示同意，故原审法院关于瑞丽云投公司以书面回执的形式同意了上海集团公司上述意见的事实认定错误，本院依法予以纠正。

本院注意到，尽管瑞丽云投公司在收到上述《告知函》后，确实没有书面表示同意上海集团公司提出的有关合同主体变更的意见，但瑞丽云投公司（甲方）在2014年8月19日和2015年2月13日分别与上海建设公司（乙方）就涉案工程签署了两份《协议书》，还于2015年3月5日就涉案工程清算工作召开了会议并形成《会议纪要》，其中第一份协议的“鉴于”部分第1条约定“2012年10月乙方通过招标中标取得甲方‘瑞丽国际医院’项目总承包权。由于各种原因未能签署瑞丽国际医院项目EPC总承包合同”，同时该两份《协议书》均是针对涉案工程预付工程款、已完工程部分如何结算所做的约定。可见，就涉案工程而言，瑞丽云投公司已同意合同相对人由原先确定的中标人上海集团公司，变更为上海建设公司，且上海建设公司已进行了部分工程施工并从瑞丽云投公司除收取了一定数量的预付工程款，故本院确认涉案工程建设施工合同的当事人应为瑞丽云投公司与上海建设公司。

本案中,事实上形成于瑞丽云投公司与上海建设公司之间的建设工程施工合同并未依法进行招标投标，鉴于涉案工程系医院项目且瑞丽云投公司2012年8月发布的《招标文件》第3.2.5.1条载明“本工程投资估算约为40000万元……”的内容，涉案工程系法定必须经过招标投标程序的建设工程项目，而双方当事人未经法定招标投标程序建立的事实上的建设工程施工合同违反了国家法律法规的强制性、禁止性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，瑞丽云投公司与上海建设公司建立的涉案建设工程施工合同为无效合同，原审法院对合同效力的认定有误，本院依法予以纠正。

关于瑞丽云投公司和上海建设公司在本诉、反诉中各自主张的损失问题。经审查：1.瑞丽云投公司在本诉中要求上海集团公司、上海建设公司和华东设计公司向其支付各项损失合计6004937.15元，但其并未提交有效证据证明上述损失的种类、数额等内容，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，对其该项主张依法不予支持，原审法院对此部分的定正确，本院依法予以维持；2.上海建设公司在反诉中要求瑞丽云投公司向其赔偿损失17621403.36元（以司法鉴定为准），原审院根据司法鉴定意见认定停工、窝工、合同终止损失和后期现场看护发生费用损失的实际数额为4984278.27元，由于作出该司法鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员均具有相关资质，故本院对该鉴定意见予以采信。前已述及，导致事实上建立在瑞丽云投公司和上海建设公司之间的建设工程施工合同法律关系因未依法进行招标投标而无效，本院认为，瑞丽云投公司和上海建设公司未按国家法律法规规定进行招投标的行为系导致合同无效的原因，故本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，依法确定由瑞丽云投公司和上海建设公司各自承担上述损失的50%，瑞丽云投公司应向上海建设公司支付的停工、窝工、合同终止损失和后期现场看护发生费用数额为2492139.14元。

第二，有关涉案工程造价是多少，上海建设公司应向瑞丽云投公司返还的超付工程款数额是多少的问题。

二审中，上诉人瑞丽云投公司提出应在原审法院据以定案的司法鉴定意见（造价为9761209.47元）基础上扣减涉及混凝土搅拌站的753850.24元后所得金额9007359.23元才是涉案工程造价的主张。对此本院认为，在瑞丽云投公司、上海建设公司等公司于2015年3月5日共同签署的《瑞丽云投康建投资管理有限公司关于2015年瑞丽国际医院EPC项目清算工作第三次工作会议会议纪要》其《工程现场签证单》中，瑞丽云投公司、上海建设公司及相关监理单位均确认了上海建设公司已完成的涉案项目混凝土搅拌站的相关工程量，鉴于瑞丽云投公司与上海建设公司之间未就涉案工程项目签署书面的合同，故原审法院依照据实结算的原则，结合司法鉴定意见确定上海建设公司已完工程的造价为9761209.47元并无不妥，对此本院依法予以维持。结合各方当事人一审、二审中均无争议的瑞丽云投公司已付给上海建设公司的工程预付款数额为1500万元的事实，本院依法确认上海建设公司需返还给瑞丽云投公司的工程预付款数额为5238790.53元（1500万元-9761209.47元）。原审法院对此部分的认定正确，本院依法予以维持。

第三，有关瑞丽云投公司应否向上海建设公司支付设计费3614470元的问题。

二审中，上诉人瑞丽云投公司提出因上海建设公司未完成设计工作，故其不应当向上海建设公司支付设计费用。对此本院认为，前已述及，涉案建设工程施工合同法律关系建立在瑞丽云投公司与上海建设公司之间，在两公司于2014年8月19日签署的《协议书》“鉴于”部分第2条中载明了双方对包括设计费在内的相关费用进行了协商但未达成完全一致的内容，现瑞丽云投公司提出上海建设公司未做设计工作的主张无证据支持，亦与其签署的前述《协议书》中的内容相悖，对此本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，依法不予采信。鉴于瑞丽云投公司与上海建设公司之间未就涉案项目签署书面合同，故原审法院依照据实结算的原则，结合司法鉴定意见确定上海建设公司已完成的设计工作对应的设计费数额为3614470元，并无不当，对此本院依法予以维持。

此外，二审中上诉人瑞丽云投公司明确表示，其仅针对是否应该向上海建设公司支付设计费提起上诉，对若确应支付，原审法院确定的设计费所涉利息计算方式及计算标准均不上诉，故本院对原审法院确定的设计费利息予以维持。

第四，有关上海建设公司应否向瑞丽云投公司移交涉案工程相关资料的问题。

经审查，本院认为，瑞丽云投公司在向原审法院起诉时已在起诉状中列出了其认为应向其移交的工程资料，原审法院认为瑞丽云投公司的诉请内容不明确，进而对该项诉讼请求不予支持的处理错误，对此本院依法予以纠正。鉴于本案所涉工程系未完工该工程，且在本案一审、二审中，上海建设公司均同意向瑞丽云投公司移交已产生的工程资料，但其无证据证明其已移交资料，故本院结合本案其他给付义务所确定的履行期限依法确定上海建设公司应在本判决生效之日起三十日内向瑞丽云投公司移交涉案工程相关工程资料。

另外，虽然本院依法认定涉案合同为无效合同，但各方当事人未予上诉的原审判决中关于腾还场地的部分与本院确定的涉案合同效力并不矛盾，故本院对此亦依法予以维持。

综上所述，上诉人瑞丽云投公司的部分上诉请求无事实和法律依据，对此本院依法不予支持。原审法院适用法律错误，且原审判决主文部分存在当事人名称表述、序号顺序表述等方面的错误，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2016）云31民初31号民事判决；

二、上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司于本判决生效之日起三十日内向瑞丽云投康建投资管理有限公司退还工程预付款5238790.53元；

三、上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司于本判决生效之日起三十日内将“瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程”项目场地腾还给瑞丽云投康建投资管理有限公司；

四、上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司于本判决生效之日起三十日内向瑞丽云投康建投资管理有限公司移交“瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程”设计和施工资料；

五、瑞丽云投康建投资管理有限公司于本判决生效之日起三十日内向上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司支付设计费3614470元及该款自2016年9月26日起至本判决生效之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；

六、瑞丽云投康建投资管理有限公司于本判决生效之日起三十日内向上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司支付停工、窝工、合同终止损失和后期现场看护发生费用2492139.14元；

七、驳回瑞丽云投康建投资管理有限公司的其他本诉诉讼请求；

八、驳回上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司的其他反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费101783元，由瑞丽云投康建投资管理有限公司承担62088元、上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司承担39695元；一审反诉案件受理费86447元，由上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司承担74345元、瑞丽云投康建投资管理有限公司承担12102元。二审案件受理费188230元，由瑞丽云投康建投资管理有限公司承担103526元、上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司承担84704元。

本案有关工程造价的司法鉴定费214133.36元，由瑞丽云投康建投资管理有限公司承担107066.68元、上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司承担107066.68元；本案有关设计工作量及设计费用的司法鉴定费75458.99元，由瑞丽云投康建投资管理有限公司承担；本案有关停工、窝工、合同终止等相关损失的司法鉴定费277971.23元，由上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司承担138985.62元，由瑞丽云投康建投资管理有限公司承担承担138985.61元。

本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院申请执行。

审判长　　王璟

审判员　　范蕾

审判员　　刘希

二〇一八年八月九日

书记员　　沈晨