山西省祁县建筑工程公司、***工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋07民终2160号

上诉人（原审互为原、被告）：山西省祁县建筑工程公司，住所地祁县昌源北路天源大厦四层。

法定代表人:渠成胜,该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵丽花，山西安桓律师事务所律师。

被上诉人（原审互为原、被告）：***，曾用名赵宏刚。

委托诉讼代理人：赵乃刚。

山西省祁县建筑工程公司（以下简称祁县建筑公司）与***工伤保险待遇纠纷一案，不服祁县人民法院（2021）晋0727民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

祁县建筑公司上诉请求：依法改判祁县建筑公司不承担***一次性工伤医疗补助金49477.50元和一次性伤残就业补助金24738.75元。事实与理由:在本案中我方承担只是工伤保险责任，与***不存在劳动关系，***是由龙展望雇佣的,受龙展望管理支配，该事实已由山西省晋中市中级人民法院民事判决书(2019）晋07民终3012号确认。而一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金支付的前提需解除或终止劳动合同。详见《工伤保险条例》第37条第2款，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。***与祁县建筑公司没有劳动合同关系，一审法院判令我方支付并不符合《工伤保险条例》第37条第2款之规定。故请求支持该公司上诉请求。

***辩称，祁县建筑公司的上诉没有事实及法律依据。从发生工伤以后，单位没有出过一分钱，没有看过一次病人，因为公司的原因导致***跑了两年多，在一审法院和劳动局的帮助下，才拿到了合同书，我不承认是雇佣关系，他们没有证据，要以事实为依据。2017年的事情拿出2019年的证据，要实事求是不要弄虚作假，应该按《工伤保险条例》认定工伤。两个一次性补助金应该给。

***上诉请求：1.判令祁县建筑公司向***支付工伤医疗费用63565.5元；2.按2016年12个月的平均工资定***的工资，日工资是150元，月工资是4500元；3.判令祁县建筑公司支付***出院后一百天的护理费1万元,100元×100=10000元；4.判令祁县建筑公司支付***克扣工资的经济补偿金和赔偿金25%，经济补偿金36000元，一倍的赔偿金144000元，150元×（12+20）×30×25%=26000元,150元×（12+20）×30=144000元。5.判令祁县建筑公司支付***二次手术费用2万元。6.按劳动合同法第七章法律责任第82条判令祁县建筑公司支付***二倍的工资，(2017年8月20日-12月18日，事故前已领了一倍),还差150元×118天=17700元,停工留薪12个月和伤残鉴定前20个月,因已算了一倍，现只算一倍,150元×(12+20）×330=144000元。7.停工留薪期工资150元×12×30=54000元。8.一次性伤残补助金150元×9×30=40500元。9.一次性工伤医疗补助金150×18×30=81000元。10.一次性就业补助金150×9×30=40500元。11.伙食补助金47×100=4700元。12.住院护理费100×47=4700元。13.交通费3175元。14.精神损失费10000元。15.伤残鉴定费400元。16.代理人误工费15000元。17.伤残鉴定前工伤工资150元×20×30=90000元。祁县建筑公司应支付***总金额779240元。事实和理由:1.一审判决推翻了劳动仲裁裁决,祁县建筑公司支付的住院医疗费63565.5元，无事实和法律依据,转加到龙展望头上是完全错误的。2.一审法院按2016年山西省在岗职工月平均工资的百分之六十确定其本人工资是错误的。3.一审法院认为请求出院后护理费,没有提供证明出院后需要护理期限的相关证据,不予支持,在案卷中***已经提交的《山西省煤炭医院出院证》，出院医嘱中第2点:骨盆骨折需卧床2月，逐步下地。4.停工留薪:一次性工伤医疗补助金,一次性就业补助金,一审法院按省职工平均工资百分之六十计算是错误的，应按伤残前***2016年12个月的平均月工资计算，月工资4500元,因***现有事故前2016年的工资证据日工资是150元。5.关于25%的经济补偿金和一倍的赔偿金,一审法院认为于法无据,不予支持。起诉时,***已经提交法律依据：责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。6.用人单位自用人之日起,超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资,如果单位不签订劳动合同,劳动者可以提起劳动仲裁,要求单位支付双倍工资。7.伤残鉴定前20个月的工资应该付。8.因为是一次性解决，2次手术费,有2万元应当付，因***八处受伤现钢针还在身,无钱看病,无钱按医嘱经常检查,所请求的两万元一点不过分。9.交通费应该按3175元付,我们所交的交通费证据，都是***的实际支出，实际支出比证据还多三倍。10.精神损失费一万元应当支持。多次的裁定判决已确定祁县建筑公司违纪违规，三年之久，未出一分钱,按工伤保险条例等法律规定,工伤后在未工伤鉴定前按月支付原工资。11.关于代理人的误工费:我八处受伤,钢针在身,身有病,没有痊愈,三年之久.代理人为我的事到处跑的处理、代理人的误工是事实,应该支持。综上，请求二审法院维护工伤伤残人员的合法权益。

祁县建筑公司辩称：一、***上诉请求中部分诉求未在劳动仲裁程序或一审诉讼中提出，对该部分诉求不应直接列入二审法院审理范围。***在劳动仲裁程序中的请求事项共计11项，合计511575.50元，而在一审程序时的请求事项变更为16项，诉讼金额变更为604580.50元，二审上诉时的诉讼请求又增加为17项，金额变为779240元。对于***增加及变更请求，因未在劳动仲裁时提出，也未在一审时提出，因此对于增加及变更部分并不属于二审审理的范围。二、我方不承担一次性医疗补助金、一次性就业补助金。我公司在本次事故中承担的是用工主体责任，并非用人单位，故对***的该两项请求不予承担。三、***主张的医疗费63565.50元，已在事故发生后由其实际雇主龙展望垫付71201元，足够其医疗费，我方不予重复承担。因为根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条规定，如果实际雇主没有支付我方还享有追偿权。四、***主张停工留薪期工资及一次性伤残补助金，原审法院参照其受伤前上一年度即2016年山西省在岗职工月平均工资的60%确定，适用法律正确，请求依法予以维持。五、***主张的出院后的护理费，原审法院认定住院期间47天，并无不妥，***主张出院后护理费100天,需经劳动能力鉴定委员会确认。五、***主张的第4项克扣工资经济补偿金和赔偿金、第6项二倍工资、第14项精神损失费、第16项代理人误工费、第17项伤残鉴定前工伤工资均不属于《工伤保险条例》工伤保险待遇的范围，我方不予认可也不予承担。综上，请求二审法院依法裁决，维护我方的合法权益。

祁县建筑公司向一审法院起诉请求：判令祁县建筑公司无需向***支付工伤保险金169764.89元（医疗费62553.89元、停工留薪期工资32988元、一次性工伤医疗补助金49482元、一次性伤残就业补助金24741元）。

***向一审法院提出诉讼请求：判令祁县建筑公司按工伤保险待遇支付***工伤伤残后的各项费用：1.医疗费63565.5元；2.停工留薪工资146×12×30=52560元；3.一次性伤残补助金146×9×30=39420元；4.一次性医疗补助金146×18×30=78840元；5.一次性就业补助金146×9×30=39420元；6.伤残鉴定前工伤工资146×20×30=87600元；7.伙食补助金47×100=4700元；8.护理费（47+100）×100=14700元；9.交通费3175元；10.精神损失费10000元；11.克扣工资经济补偿金146×（12+20）×30×25%=35040元；12.伤残鉴定后拖发工资至今未付的工资赔偿金（12+20）×146×30=140160元；13.伤残鉴定费400元；14.二次手术费20000元；15.代理人误工费15000元；16.伤残鉴定后工伤工资。

一审法院认定事实：2017年8月，祁县建筑公司将其承包的祁县昭馀中心广场商业项目部分工程转包给高晓辉，高晓辉又将部分工程转包给龙展望。***于2017年12月起由龙展望雇佣在该工程工作。2017年12月18日，***在工作过程中，从一层平台掉入地下室而受伤。事发后，***被送至祁县人民医院抢救，同日被送至山西省煤炭中心医院住院治疗，2018年1月15日转院回祁县中医院住院治疗，2018年2月3日出院，共计住院47天，期间由龙展望支付了***的医疗费。晋中市中级人民法院于2019年10月22日作出（2019）晋07民终3012号民事判决书，判决确认祁县建筑公司与***之间不存在劳动关系。2019年12月2日，祁县人力资源和社会保障局作出QXGS20190305《工伤认定决定书》，对***认定为工伤。2020年8月24日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出晋中市劳鉴2020年0304号《初次（复查）鉴定结论书》，鉴定结论为：***的伤情构成玖级伤残。2021年1月4日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出《晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书》，确认***的停工留薪期为12个月（2017年12月18日至2018年12月17日），其中：不稳定期3个月，恢复期9个月。***向祁县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求祁县建筑公司支付工伤后各项费用：1.医疗费63565.5元；2.一次性伤残补助金37800元；3.一次性医疗补助金75600元；4.一次性伤残就业补助金37800元；5.停工留薪期工资93800元；6.伙食补助费4700元；7.护理费14700元；8.伤残鉴定费400元；9.克扣工资经济补偿金36050元；10.克扣工资赔偿金144200元；11.交通费2960元。祁县劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月20日作出祁劳人仲裁字（2021）第2号仲裁裁决书，祁县建筑公司与***不服仲裁裁决，先后向法院提起诉讼，一审法院依法裁定并案审理。

一审法院认为，生效民事判决已确认***与祁县建筑公司之间不存在劳动关系，祁县建筑公司违反规定将承包的建设工程业务转包给不具备用工主体资格的高晓辉、龙展望，龙展望雇佣的***在从事承包业务时受伤，且已被祁县人力资源和社会保障局认定为工伤，祁县建筑公司作为用工单位，依法应当承担***的工伤保险责任。双方争议的无劳动关系情形下工伤保险待遇的范围，应当依照《工伤保险条例》的有关规定确定。关于***受伤前工资标准问题，***提供龙展望出具的证明材料证实其事发前日工资为140元，不足以证明其受伤前12个月平均工资，参照其受伤前上一年度即2016年山西省在岗职工月平均工资的60%确定其本人工资，54975元/年÷12个月×60%=2748.75元。1.工伤医疗待遇：住院伙食补助费100元/天×47天=4700元；护理费100元/天×47天=4700元；就医期间交通费酌情考虑1000元；医疗费已由龙展望实际支付，***请求祁县建筑公司重复支付于法无据，不予支持；***请求出院后护理费，但没有提供证明其出院后需要护理以及护理期限的相关证据，不予支持；2.停工留薪期待遇：晋中市劳动能力鉴定委员会确认***停工留薪期为12个月，2748.75元/月×12个月=32985元；3.一次性伤残补助金：***被鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，标准为9个月的本人工资，2748.75元/月×9个月=24738.75元；4.一次性工伤医疗补助金：根据《山西省实施办法》规定，九级伤残标准为18个月本人工资，2748.75元/月×18个月=49477.5元；5.一次性伤残就业补助金：根据《山西省实施办法》规定，九级伤残标准为9个月本人工资，2748.75元/月×9个月=24738.75元；6.鉴定费400元；以上共计142740元，依法应当由祁县建筑公司予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，祁县建筑公司在承担赔偿责任后有权向相关人员追偿。***请求的克扣工资补偿金、克扣工资赔偿金、伤残鉴定前工伤工资、精神损失费、二次手术费、代理人误工费、伤残鉴定后工伤工资，于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，一审判决如下：一、由山西省祁县建筑工程公司赔偿***工伤保险待遇共计142740元，限判决生效后十日内支付；二、驳回山西省祁县建筑工程公司以及***的其他诉讼请求。

二审期间，***提供了如下证据：1.王文平证明一份，证明给王文平的护理费用是10000元；2.龙展望证明一份，证明祁县建筑公司没有为***缴纳工伤保险；3.龙展望证明一份、支模款收条一张，证明日工资150元；4.龙展望、***证明各一份，证明2017年的全年工资在春节前已全部结清；祁县建筑公司质证称，上述几份证据都是***自己做的，护理费一审已支持。***没有明确九级伤残，没有明确的意见我们不承担。日工资的证据是其单方制作，故不予认可。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，劳动争议案件由于“一裁两审”的程序设置，劳动仲裁属于前置程序，上诉人***关于伤残鉴定前工伤工资、精神损失费、二次手术费等请求，未经过劳动仲裁程序，本院无法支持。根据本院已生效的（2019）晋07民终3012号民事判决所确认的事实，祁县建筑公司应对***承担用工主体责任。本案双方当事人之间不存在劳动关系，故上诉人***基于劳动关系所提出的经济补偿金等请求，本院也无法支持。因祁县人力资源和社会保障局认定上诉人***为工伤，祁县建筑公司为工伤保险责任单位，上诉人祁县建筑公司对此也未提出异议，但上诉人祁县建筑公司上诉主张因双方之间不存在劳动关系，故其不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本院认为，祁县建筑公司因将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，故其才应承担工伤保险责任。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于合法情况下，上诉人***所应获得的工伤保险待遇，上诉人***的合法权利不应当因为祁县建筑公司的违法行为而减损，故上诉人祁县建筑公司的上诉主张本院不予支持。关于医疗费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和鉴定费，一审法院认定并无不妥，本院予以维持。伙食补助费因上诉人祁县建筑公司并未提出上诉，本院也予以维持。关于停工留薪期工资，经晋中市劳动能力鉴定委员会确认***停工留薪期为12个月，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。在一审中，上诉人***主张其日工资为146元，其主张的停工留薪期工资为146元/日×30日×12个月=52560元。因上诉人祁县建筑公司未能提供上诉人***的工资流水，上诉人***所主张的工资也低于2016年晋中市在岗职工月平均工资，故本院对上诉人***一审所主张的52560元停工留薪期工资予以支持。关于停工留薪期内的护理费，根据《山西省实施办法》第二十一条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，用人单位应按照统筹地区上年度职工月平均工资一人标准按月支付陪护费。结合上诉人***提供的医院病历及其伤残等级，并结合2016年度晋中市在岗职工月平均工资，上诉人***主张14700元的护理费，本院予以支持。综上，祁县建筑公司应支付上诉人***伙食补助费4700元、交通费1000元、停工留薪期护理费14700元、停工留薪期工资52560元、一次性伤残补助金24738.75元、一次性工伤医疗补助金49477.5元、一次性伤残就业补助金24738.75元、鉴定费400元，以上共计172315元。故依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《山西省实施办法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销祁县人民法院（2021）晋0727民初206号民事判决；

二、山西省祁县建筑工程公司于本判决生效之日起十日日赔偿***伙食补助费4700元、交通费1000元、停工留薪期护理费14700元、停工留薪期工资52560元、一次性伤残补助金24738.75元、一次性工伤医疗补助金49477.5元、一次性伤残就业补助金24738.75元、鉴定费400元，以上共计172315元；

三、驳回山西省祁县建筑工程公司的其他诉讼请求；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案法律文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

一、二审案件受理费共计20元，由山西省祁县建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张晓峰

审判员　　申子西

审判员　　胡庆刚

二〇二一年十月十四日

书记员　　李培榕