兖州市恒基建筑工程有限公司、浩珂科技有限公司（原山东浩珂矿业工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁08民终2843号

上诉人（原审原告、反诉被告）：兖州市恒基建筑工程有限公司，住所地济宁市兖州区新兖镇旧关立交桥北。

法定代表人：钟显锋，董事长。

委托诉讼代理人：郭宏图，山东中昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫甜甜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：浩珂科技有限公司（原山东浩珂矿业工程有限公司），住所地济宁高新区黄屯镇327国道黄金大道东。

法定代表人：崔金声，董事长。

委托诉讼代理人：郑文，男，公司职员，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：蔡承振，男，公司职员，住济宁市高新区。

上诉人兖州市恒基建筑工程有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人浩珂科技有限公司（以下简称浩珂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒基公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或将本案发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定合同解除后上诉人必须在20日内办理完图纸、技术资料的交接及施工退场，双方未进行工程款结算，尚达不到付款的前提条件，属认定事实错误。原审法院引用的合同第三条第三款第三项是针对上诉人原因造成工期拖延应承担的违约责任，而本案工期拖延不是上诉人造成，而是由于设计变更、天气、工程款支付不及时等原因造成，原审法院对此在判决书中也已认定，因此，在双方解除合同后不应适用该条款作为结算的依据。另外，在（2013）济高新区民初字第878号案件中法院判决解除双方合同是因双方均同意解除，并非是认定上诉人违约而强制解除。因此，双方解除合同后被上诉人应当按照上诉人已完成工程量支付工程款，原审法院认定不具备结算条件属于认定事实错误。2、上诉人主张的酒窖工程、外墙抹灰保温及消防预埋工程原审判决认定事实错误。上诉人在一审中提交了双方签订的施工合同、被上诉人施工代表签字的预算报告、工程款支付证书等相关证据材料可以证明上诉人实际施工的工程量，被上诉人不认可应当提供该项工程的实际施工人及工程量，一审中被上诉人未提交任何证据，应当承担举证不能的法律后果。3、上诉人为被上诉人垫付的材料款，上诉人在原审中提交的被上诉人施工负责人签字认可的垫付材料款清单可以证明该主张，原审判决不予支持无事实依据。4、原审判决认定被上诉人已支付工程款7,476,946.76元错误，上诉人仅收到被上诉人支付的7,244,564.76元，被上诉人提供的付款凭证中有部分不是工程款而是材料款。5、原审判决认定上诉人遗留工程的施工费用为691,667.78元无事实依据，被上诉人与案外人山东祥城建安集团有限公司（以下简称祥城公司）签订的是水电、装修工程承包合同，与本案不是同一工程，对于遗留工程的施工量上诉人不予认可，被上诉人也未提交其他证据证明，因此，对遗留工程的施工费用无任何证据予以支持。

浩珂公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。1、原审判决已认定是由于上诉人拖欠农民工工资等原因造成了工期拖延，根据合同第三条第三款第三项的约定：合同解除后，上诉人依约应在20天内办理完毕施工工程的图纸、技术资料及施工退场，在没有办理完毕之前，被上诉人只需支付已完成工程量50%的工程款。济宁高新技术产业开发区人民法院(2014)济高新区民初字第909号民事判决以及济宁市中级人民法院(2015)济民终字第990号民事判决均判定上诉人应在(2014)济高新区民初字第909号民事判决生效后5日内向被上诉人交付施工过程的全部资料。因此，合同解除后上诉人交付相关施工资料既是合同约定和法定的义务。原审判决以上诉人没有向被上诉人交付施工资料且被上诉人支付的工程款已超过上诉人完成工程量的50%，驳回上诉人付款要求应予维持。2、上诉人提出的酒窖工程、外墙抹灰保温及消防预埋件工程，以及上诉人主张的垫付材料款等事宜，在原审中提交的证据不是复印件就是其单方制作，均无法证明其已实际施工或实际施工的工程量，亦无法证明其存在垫款的事实。3、原审中被上诉人已向法庭出示了向上诉人支付7,676,223.26元的证据，上诉人仅以自己手中的材料否定被上诉人付款数额以及法院依法查明的事实，没有事实和法律依据。4、原审判决认定上诉人遗留工程的施工费为691,667.78元，被上诉人在原审中提供了《山东浩珂矿业工程有限公司企业总部建筑工程水电、装修工程总承包施工合同》、《施工合同补充协议》、申请书、公证书及工程款支付明细表，对该部分遗留工程所产生的款项足以明确认定。

恒基公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款2,111,910.32元；赔偿经济损失；诉讼费用由被告承担。

浩珂公司向一审法院起诉请求：判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付违约金119.6万元、罚款400万元、电费1.67904万元，合计521.27904万元；原告（反诉被告）承担本案的诉讼费用。

一审法院认定：2012年9月30日，原告与被告签订《山东浩珂矿业工程有限公司企业总部总承包施工合同》（以下简称《总承包合同》），原告承揽被告企业总部办公楼和宿舍楼工程。合同约定，开工日期为2012年10月1日，竣工日期为2013年3月31日；合同价款850万元（单价343.5元/平方米），最终按面积按时结算，单价固定。合同第三条第三款第三项约定，”如承包人节点工期拖延达30天以上，发包人可以解除合同，另择他人施工。承包人必须在20天内办理图纸、技术资料的交接及施工退场，否则发包人只支付已完成工程量的50%”。合同签订后，被告于2012年10月21日开工建设，在合同履行过程中，由于被告设计变更、支付工程款不及时、天气原因及原告拖欠农民工工资致农民工上访等原因致工期拖延，双方产生争议后工程施工停止。2013年10月15日被告曾提起诉讼要求与原告解除施工合同，双方均表示《总承包合同》已不能继续履行，同意解除合同。2014年1月24日，（2013）济高新区民初字第878号民事判决书判决解除了《总承包合同》。被告浩珂公司曾于2014年11月21日诉至法院，要求恒基公司交付按《总承包合同》施工的办公楼和宿舍楼主体工程的全部资料，（2014）济高新区民初字第909号民事判决书判决恒基公司于判决生效后5日内向浩珂公司交付按《总承包合同》施工的办公楼和宿舍楼主体工程的全部资料，原告至今未履行判决。工程停工时除遗留部分工程未施工外，原告已基本完成（主体和二次结构）施工，其施工面积应为24,778.98平方米，工程款应为计款8,501.157963万元（含遗留部分工程款）。被告已支付工程款7,476,946.76元（7,676,223.26-139,276.5-60,000），原告停工前尚有电费16,790.4元未结算。

另查明，2014年3月被告浩珂公司与祥城公司签订《山东浩珂矿业工程有限公司企业总部建筑工程水电、装修工程总承包施工合同》、《施工合同补充协议》，合同约定：祥城公司承包上述工程的水电、装修工程，含原告部分遗留工程的施工，经结算被告支付原告部分遗留工程的施工费用691,667.78元。2013年8月19日，原、被告还另行签订外墙抹灰保温及装饰柱合同。

一审法院认为：原、被告签订的《总承包合同》是双方当事人真实意志表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。由于设计变更、天气、工程款支付不及时及拖欠农民工工资等原因致工期拖延，双方产生争议后工程施工停止，双方均同意解除施工合同。合同解除后依据双方合同约定原告必须在20天内办理完图纸、技术资料的交接及施工退场，原告向被告交付资料后，双方再对工程款进行结算，否则被告只付已完成工程量的50%。由于原告至今仍未向被告交付施工图纸及相关资料，双方未进行工程款结算，尚达不到付款的前提条件，且被告支付工程款已超过原告完成工程量的50%，故对原告该项诉讼请求不予支持，原告可在双方完成工程结算后另行主张；关于原告主张的酒窖施工、外墙抹灰保温及装饰柱及消防预埋工程等施工费用，因其提供的证据无法证明其已经实际施工或实际施工的工程量，价款无法确认，且被告也不认可，故不予支持，原告可在有新的证据后另行主张；关于原告主张的为被告垫付的材料款，其提供的证据系原告单方制作，被告并不认可，不予支持。关于被告（反诉原告）主张的违约赔偿金，根据双方提供证据，双方均存在不同程度违约情况，难以确认双方的违约程度，且合同已经双方同意而解除，故对其该项诉讼请求不予支持。关于被告（反诉原告）主张的农民工上访罚款400万元，根据双方合同约定如出现农民工群体上访事件，一次罚款20元的前提是被告（反诉原告）按时拨付工程款，其并未举证证明其均及时足额拨付了工程款，且罚款属于行政法范畴，系行政机关对行政相对人作出的，本案系平等主体之间的民事法律关系，被告人作为发包人无权对原告作出罚款，对该项诉讼请求不予支持。关于被告（反诉原告）主张原告停工前尚拖欠电费16,790.4元，其提供的证据能够证实其主张，但双方尚未进行工程款结算，原告可在双方工程结算后一并主张扣减，不予单独处理。关于被告（反诉原告）辩称其支付的原告遗留工程施工费用，其提供的证据能够证明原告主体施工有遗留工程未完成施工及应支付的相应费用，予以采信，双方应在结算工程款时扣减。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）兖州市恒基建筑工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）浩珂科技有限公司的诉讼请求。案件受理费21,900元，由原告兖州市恒基建筑工程有限公司负担；反诉费24,145元，被告浩珂科技有限公司负担。

二审经审理查明：上诉人恒基公司共计为被上诉人浩珂公司垫付货款337,048.90元，被上诉人浩珂公司已分别于2013年1月15日、5月27日向上诉人恒基公司电汇货款139,276.50元、60,000元，还下欠137,772.40元没有支付。另外，被上诉人于2013年9月18日向上诉人支付装饰柱材料加工费49,520元，该费用亦应从被上诉人所支付的《总承包合同》工程款中予以扣除。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、被上诉人是否应支付上诉人所主张的下欠工程款；2、被上诉人是否应另行支付上诉人所主张的酒窖工程、外墙抹灰保温及消防预埋工程的工程款；3、上诉人所主张的垫付材料款是否应予支持；4、被上诉人已支付工程款数额应如何认定；5、上诉人是否遗留了工程，若遗留了工程，其工程款应如何认定。关于焦点1，生效的济宁市高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区民初字第909号及本院（2015）济民终字第900号民事判决书均认定了双方所签订的《总承包合同》第一部分第三条第三款第三项的效力，并据此判令上诉人在上述判决生效之日起5日内向被上诉人交付涉案工程的全部资料。但上诉人至今未按照上述合同约定及生效判决的判令履行资料交付义务，因此，被上诉人有权按照上述合同约定仅支付上诉人已完工工程量的50%。上诉人主张法院判决双方解除合同的理由系双方同意解除，而非上述合同约定的承包人节点工期拖延达30天以上，因此，不符合被上诉人只支付已完工工程量50%的条件。但从上述合同的断句看，上诉人节点工期拖延达30天系被上诉人解除合同的条件，而上诉人不能在20天内办理完图纸、技术资料的交接及施工退场系被上诉人只支付已完工工程量50%的条件，且上述该条件亦被上述生效判决所认定，因此，上诉人主张被上诉人应支付全部下欠工程款一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于焦点2，该三项工程双方未进行结算，且根据上诉人提供的现有证据不足以认定其所施工的该三项的工程的工程量，为尽快解决本案，一审法院判令上诉人有新的证据后另行主张权利并无不当，上诉人主张根据现有证据可证明其工程量依据不足，本院不予采信。关于焦点3，相关费用已由被上诉人工作人员白玉亭和徐鑫签字认可，依法应予确认，但应扣除被上诉人已经支付的199,276.50元。一审法院认定该相关费用系由上诉人单方制作而不予认定系认定事实错误，依法应予纠正。关于焦点4，根据被上诉人一审提供的支付凭证，足以认定其已支付的《总承包合同》项下工程款为7,427,426.76（7,676,223.26-139,276.5-60,000-49,520）元，而非一审判决所认定的7,476,946.76元。但上诉人主张系7,244,564.76元亦与被上诉人一审所举证证明的事实相悖，本院不予采信。关于焦点5，根据上诉人2013年7月31日制作的工程款支付申请表、被上诉人一审所提供的公证书及解除双方《总承包合同》的判决，足以认定上诉人所施工的《总承包合同》项下的工程还有部分工程未完工，上诉人主张其已施工完毕，若其已经施工完毕，上述《总承包合同》因履行完毕而终止，将无需解除，因此，上诉人主张该合同项下工程已经施工完毕与上述证据证明的事实相悖，本院不予支持。对上诉人遗留工程应由双方协商解决，协商不成可通过法律途径解决。被上诉人与案外人祥城公司之间签订的施工合同及结算数额未经上诉人的参与及认可，一审法院据此认定上诉人的遗留工程量无法律依据，依法应予纠正。

综上所述，上诉人恒基公司的上诉理由部分成立，本院予以采信；一审判决认定事实部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第680号民事判决第二项；

二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第680号民事判决第一项；

三、被上诉人浩珂科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人兖州市恒基建筑工程有限公司垫付款137,772.40元；

四、驳回上诉人兖州市恒基建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费46,045元，由上诉人兖州市恒基建筑工程有限公司负担18,845元，被上诉人浩珂科技有限公司负担27,200元；二审案件受理费21,900元，由上诉人兖州市恒基建筑工程有限公司负担18,845元，被上诉人浩珂科技有限公司负担3,055元。

本判决为终审判决。

审判长　　吕玉宝

审判员　　宋汝庆

审判员　　史海洋

二〇一七年八月二十二日

书记员　　米　阳