某某、山东诚峰建筑安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁08民终775号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月13日出生，汉族，农民，住汶上县。

委托代理人（特别授权）：张正，山东圣泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东诚峰建筑安装有限公司，住所地汶上县城泉河路南段。

统一社会信用代码：91370830576600404B,

法定代表人：赵存峰，执行董事兼总经理。

委托代理人（特别授权）：张伟，山东鸿源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赵强，男，1983年3月5日出生，汉族，居民，住汶上县。

原审被告：郭玉涛，男，1970年3月6日出生，汉族，农民，住汶上县。

委托代理人（特别授权）：崔朕强，汶上郭楼法律服务所法律工作者。

上诉人***因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销山东省汶上县人民法院（2018）鲁0830民初3155号民事判决；2、在原判决基础上增加赔偿261383.73元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用规章及司法解释不当。1、上诉人仅是普通的建筑农民工，无需特种作业证书。国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三条规定：特种作业的范围由特种作业目录规定。而在附件特种作业目录“3高空作业3.1登高架设作业指在高处从事脚手架、跨越架架设或拆除的作业。3.2高处安装、维护、拆除的作业。指在高处从事安装、维护、拆除的作业。适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修，电力、电信等线路架设，高处管道架设，小型空调高处安装、维护，各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业。”从中可以看出，在建筑行业只有架子工和塔吊工需要特种作业证，而一般的建筑工是不需要特种作业证的。2、本案出现安全事故，是被上诉人山东诚峰建筑安装有限公司架设的防护措施出现问题所致。众所周知，建筑物主体外的施工架板及安全护网均有建筑公司架设，在进入工地时要求佩戴安全帽，是为了防止建筑材料的坠落砸伤施工人员，而外墙抹灰的施工人员需要在架板上来回移动，其安全性完全依靠架板和护网，如果架板和护网不出问题，施工人员是掉不下来的。一审法院硬性认为上诉人需要特种作业证是不当的，是人为增加上诉人的责任，而上诉人在本案中是无责任的。3、关于误工费的计算，上诉人每天工资是200元，这一点有工友证实，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审按照农村居民平均收入标准计算是违反的司法解释的规定的。4、关于住院伙食补助费的计算，光计算上诉人的不当，护理人员也需要吃饭，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。司法解释明确了受害人及其陪护人员，既然认定了陪护人员，住院伙食补助费就不能单按受害人一人计算。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人山东诚峰建筑安装有限公司、赵强答辩称，原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告郭玉涛答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。因我方对于本案不承担责任，我方对于数额问题不发表意见。

上诉人***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赵强赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费、部分护理依赖的护工费等共计40万元,后原告增加诉讼请求，要求被告赔偿共计597389.41元，被告诚峰公司承担连带赔偿责任;2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院审理查明，原告***在汶上县郭楼镇阳城煤矿压煤村庄搬迁建筑工地21#楼从事外墙抹灰工作，21#楼由被告诚峰公司承建，被告诚峰公司将外墙抹灰工程以13元/平方米承包给被告赵强。2017年10月14日上午9时许，原告***从事外墙抹灰时不慎从约9米高的脚手架上坠落地面摔伤，原告当日被送至汶上县人民医院住院治疗，主要诊断：创伤性蛛网膜下腔出血，其他诊断：脑干损伤、肋骨骨折、血气胸、胸腔积液、肾挫伤；原告住院10天，支出医疗费42801.85元，于2017年10月24日转至济宁医学院附属医院脊柱外科病房、重症医学二科住院治疗,主要诊断：多发外伤，其他诊断：腰椎骨折、四肢不全瘫、脑干损伤、颈髓损伤、腰髓损伤、马尾神经综合征、外伤性蛛网膜下腔出血、气胸（左）、肾挫伤（左）、多发肋骨骨折；原告住院54天，支出医疗费156205.20元，于2017年12月17日转至成人康复病房继续住院治疗，主要诊断：多发外伤，其他诊断：腰椎骨折术后、腰髓损伤、四肢不全瘫、颈椎骨折、颈髓损伤、四肢运动功能障碍、直肠和膀胱功能障碍、日常生活自理能力丧失、马尾神经综合征、脑干损伤；原告住院55天，于2018年2月10日出院，支出医疗费82965.90元。2018年2月22日，原告再次入住济宁医学院附属医院成人康复病房，主要诊断：多发外伤，其他诊断：腰椎骨折术后、腰髓损伤、四肢不全瘫、颈椎骨折、颈髓损伤、四肢运动功能障碍、日常生活自理能力下降、马尾神经综合征、脑干损伤、认知功能障碍；原告住院52天，于2018年4月15日出院，支出医疗费35237.90元。原告上述住院过程合计住院171天，共计支出医疗费317210.85元，被告诚峰公司和被告赵强共垫付医疗费201187元。本案审理中，原告要求对其伤残程度及其他事项进行司法鉴定，2018年9月25日，本院依法委托济宁祥诚法医司法鉴定所对原告的伤残程度、护理依赖程度及后续治疗费用进行鉴定评估，鉴定意见为：被鉴定人***肢体瘫构成七级伤残，多发椎体压缩骨折构成九级伤残，多发肋骨骨折构成九级伤残，多发椎体附件骨折构成十级伤残；今后行内固定物取出，如无意外情况约需人民币壹万元；需部分护理依赖。原告支付司法鉴定及相关费用3900元。被告诚峰公司、被告赵强对支出的鉴定费票据无异议，对原告伤残等级部分及后续治疗费1万元的鉴定意见没有异议，但对鉴定意见中“如无意外情况”及“需部分护理依赖”的表述有异议，认为如果出现意外情况，责任不在被告，原告不得据此在本案终结后再向被告主张权利，同时认为“部分护理依赖”表述也是一种模糊概念。经本院询问，被告诚峰公司、被告赵强对后续治疗费用及护理依赖程度不申请重新鉴定。庭审中，被告诚峰公司、赵强主张，被告诚峰公司将21#楼、24#楼外墙抹灰工程以每平方米13元的价格承包给被告赵强后，被告赵强又以每平方米10元的价格包给被告郭玉涛，原告受被告郭玉涛雇佣，原告***、被告郭玉涛对此否认，被告诚峰公司、被告赵强针对其上述主张未提交证据证明。被告郭玉涛提交工友郭玉里、孙明忠、王广厚、徐树瑞的书面证言，并提交四位证人的身份证复印件，证明被告郭玉涛与原告***系工友关系，同受被告赵强雇佣，工资由被告赵强发放，书面证言内容为：“证人证言我证实***摔伤一事，我和好山、玉涛、王广厚等好几人在一块干活，我们每人每天200元工资，每天一清，有赵强每天到工地点清人后下午放工送工钱，工钱送不到我们干活的都不走，我们证明这个活不是玉涛的，我们这些干活的包括玉涛每天一清，当场点钱，不剩分文；技工每人每天200元，壮工每人每天100元，有时赵强把钱送到工地交给玉涛，玉涛再代发给干活的，当时我们都在场。证明人郭玉里孙明忠王广厚徐树瑞2018.9.17”。该书面证言经庭审质证，原告***予以认可，被告诚峰公司、赵强不予认可。被告诚峰公司质证认为：一、按照规定证人应当出庭作证；二、证人证言从形式上是三个证人在一份证人证言上签字，不符合证据形式；三、证人是由谁来组织到诚峰公司郭楼工地上，是其自己找的，还是由某一个人找的他们，这一点证人没有作证；四、诚峰公司在接到起诉状之后向赵强了解情况，赵强说他以10元/平方米价格包给郭玉涛，人员均是由郭玉涛找的，工资也是由赵强给郭玉涛，至于郭玉涛怎么发放，赵强并不干预。被告赵强质证认为：其与郭玉涛之间的协议不会让工人知道，工人也没必要知道；安全帽及干活的工具（抹子等）均是由郭玉涛提供给工人，由诚峰公司提供的工具都是由郭玉涛向甲方（诚峰公司）领取后分发给工人；其与郭玉涛口头协议时，被告郭玉涛说“工人现在都是开现钱我没有钱垫付”，由我先把钱垫付给郭玉涛，郭玉涛分发给工人，等最后量完方之后，再把利润给郭玉涛。另查明，原告***无高空作业证书，其施工坠落时只佩戴安全帽，未系安全绳；原告***系农村居民，长期生活居住在农村，无固定收入,原告未举证证明其及护理人员最近三年的平均收入状况；山东省2017年度农村居民人均可支配收入为15118元。原告要求被告方赔偿营养费，被告诚峰公司、被告赵强不认可，针对其请求原告未提供营养费支出的证据。原告要求被告方赔偿交通费，被告诚峰公司、被告赵强亦不认可，针对其请求原告未提供交通费支出的证据。

一审法院认为，本案争执的焦点为：原告***与被告赵强是否形成劳务（雇佣）关系，本案责任如何承担。被告诚峰公司、被告赵强主张：被告诚峰公司将21#楼、24#楼外墙抹灰工程以每平方米13元的价格承包给被告赵强，被告赵强又以每平方米10元的价格包给被告郭玉涛，原告受被告郭玉涛雇佣。原告***、被告郭玉涛对此否认，被告诚峰公司、被告赵强针对其上述主张未提供证据证明，对其主张本院不予支持。且被告郭玉涛提供四位证人的书面证言，也说明被告郭玉涛与原告及四位证人系工友关系，均受被告赵强雇佣，工资由被告赵强发放。综合庭审中各方当事人提供的有关证据，结合各方当事人的相关陈述以及被告诚峰公司、被告赵强为原告垫付201187元医疗费的事实，足以认定：本案原告与被告赵强之间形成劳务（雇佣）关系，原告系提供劳务一方，被告赵强系接受劳务一方（即雇主）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告赵强应对原告***劳务中遭受伤害的损失承担赔偿责任。根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第一章总则第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考试合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业；第七章附则之附件：特种作业目录3.高处作业，指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。由上述规定可知，原告在距地面垂直高度约9米高处施工时坠落地面受伤，其施工系高空作业，原告应具有特种作业操作证书，方可上岗作业。原告系完全民事行为能力人，未取得高空作业操作证书上岗作业，施工中未采取有效防护措施，未尽高空作业注意义务，导致其身体受伤，对此存在过错，应减轻雇主的赔偿责任。根据过错与伤害后果原因力大小及比例关系，综合考量整个案情，本院确定原告对其过错承担30%的赔偿责任，被告赵强承担70%的赔偿责任。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告赵强作为接受发包业务的雇主没有高空作业的资质或安全生产条件，被告诚峰公司作为有资质的建筑施工企业、作为工程发包人对此知道或者应当知道，但其对施工安全未采取相应的监管措施，导致原告劳务时身体遭受伤害，被告诚峰公司具有过错，对原告的伤害损失应承担连带赔偿责任。因原告对被告郭玉涛未提出诉讼请求，被告郭玉涛不是原告的雇主，其在劳务中也未额外受益，故被告郭玉涛在本案中不应承担赔偿责任。原告系农村居民，长期居住生活在农村，无固定收入,原告未举证证明其及护理人员最近三年的平均收入状况，因此本案应适用山东省公布的农村居民收入标准进行赔偿。原告受伤住院治疗支出门诊、住院治疗费317210.85元，由住院病历、诊断报告单、医嘱单明细表、医院门诊收费票据及医疗住院收费票据为证,属于医疗合理支出,应予确认；被告诚峰公司、被告赵强为原告垫付的医疗费201187元，应在赔偿额中予以扣减。关于误工费，原告受伤致残,误工费可以计算至定残日前一天,原告2017年10月14日受伤，定残日为2018年10月6日,数额为356天X41.42元=14745.52元,应予确认。关于护理费，原告受伤致残，住院期间和出院后均需护理，护理人员应为1人，数额为356天X41.42元X1人=14745.52元，应予确认；原告主张需2人护理，被告诚峰公司、被告赵强不认可，针对其主张原告未提交证据证明，其主张不予支持。关于住院伙食补助费，原告住院171天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天，数额为171天X30/天=5130元，应予确认。关于营养费，被告诚峰公司、被告赵强不认可，原告未提供营养费支出的相关证据，该项请求不予支持。关于交通费，被告诚峰公司、被告赵强不认可，原告未提供交通费支出的有关证据，该项请求不予支持。原告要求赔偿鉴定费3900元，有正式发票为据，属于鉴定事项实际支出，应予确认。原告的伤残程度经有关机构鉴定，鉴定意见为：被鉴定人***肢体瘫构成七级伤残，多发椎体压缩骨折构成九级伤残，多发肋骨骨折构成九级伤残，多发椎体附件骨折构成十级伤残。今后行内固定物取出，如无意外情况约需人民币壹万元；需部分护理依赖。该鉴定程序合法，鉴定意见明确且符合实际，对该鉴定意见本院应予采信。被告诚峰公司、赵强主张鉴定意见中“后续治疗费部分及护理依赖程度”部分表述模糊，对此有异议，但其对此未申请重新鉴定，故对其异议主张不予采纳。根据鉴定意见，原告基本伤残程度应确认为七级伤残，每增加一处伤残赔偿比例可增加2%，赔偿系数应为46%，原告要求赔偿残疾赔偿金20年X15118元X46%=139085.6元，符合法律规定,应予确认。根据鉴定意见，原告今后行内固定物取出，约需后续治疗费1万元，应予确认。关于定残后护理费,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）附录B有关规定，部分护理依赖按50%的比例计算护理费用。根据鉴定意见，原告护理依赖程度为“部分护理依赖”，护理费计算为20年X15118元X50%X1人=151180元，应予确认。关于精神抚慰金，原告因伤致残，精神上遭受一定损害，根据原告身体伤残等级程度、过错程度和被告承担责任的经济能力，结合本案实际，精神抚慰金本院确定为10000元为宜。上述确认的数额为：医疗费317210.85元、误工费14745.52元、护理费14745.52元、住院伙食补助费5130元、鉴定费3900元、残疾赔偿金139085.6元、后续治疗费10000元、定残后护理费151180元、精神抚慰金10000元，合计665997.49元,被告赵强应赔偿原告665997.49元X70%-201187元=265011.24元，被告诚峰公司对265011.24元赔偿款承担连带赔偿责任。综上所述,原告要求被告赵强承担赔偿责任、被告诚峰公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，符合有关法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第九十条之规定，判决如下：一、被告赵强于本判决生效后十五日内赔偿原告***:医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费、定残后护理费、精神抚慰金等共计265011.24元;二、被告山东诚峰建筑安装有限公司对上述赔偿款265011.24元承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付之义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，原告***承担560元，被告山东诚峰建筑安装有限公司、被告赵强承担3090元(原告已经预交3650元，待执行时一并结清）。

二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题，一是上诉人在本案中应否承担责任，二是上诉人的误工费按农村居民收入标准进行计算是否符合法律规定，三是上诉人请求护理人员伙食补助费应否支持。针对第一个焦点问题，经审查，上诉人在汶上县郭楼镇阳城煤矿压煤村庄搬迁建筑工地21#楼从事外墙抹灰工作时，不慎从约9米高的脚手架上坠落地面摔伤。上诉人系完全民事行为能力人，在施工中未采取有效防护措施，未尽高空作业注意义务，导致其身体受伤，对此上诉人存在一定的过错。原审法院根据过错与伤害后果原因力大小及比例关系，综合考量整个案情，确定上诉人对其过错承担30%的赔偿责任并无不当。针对第二个焦点问题，上诉人系农村居民，长期居住生活在农村，无固定收入,上诉人在一审及二审中均未举证证明其最近三年的平均收入状况，因此对其误工费按农村居民收入标准进行计算符合法律规定。针对第三个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”，现上诉人依据该条的规定，请求其陪护人员的伙食费，上诉人没有提交其到外地治疗不能住院，其本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费的证据，对于上诉人请求陪护人员的伙食费请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5220.76元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张阿梅

审判员　　王衍琴

审判员　　张　婕

二〇一九年三月四日

书记员　　黄　灿