***与云南天泽绿茵都市景观工程有限公司、金某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

委托诉讼代理人：陈建坤，云南滇源律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李泽清，云南滇源律师事务所律师，特别授权代理。

原告***与被告云南天泽绿茵都市景观工程有限公司（以下简称：天泽公司）、金某某、何某某、王某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，诉讼过程中，天泽公司于4月16日向本院提出追加何某某、王某某为被告的申请，经审查，本院依法通知何某某、王某某作为被告参加诉讼。本案依法适用普通程序，于同年5月29日、10月16日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张萍，被告天泽公司的委托诉讼代理人尤学、王宗瀛，被告金某某，被告王某某及其委托诉讼代理人陈建坤、李泽清两次开庭均到庭参加诉讼，被告何某某5月29日到庭参加诉讼，10月16日未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失133,192.64元［其中，医疗费2180.14元、后期医疗费用15,000元、住院伙食补助费32天×100元/天=3200元、残疾赔偿金9862元/年×20年×20%=39,448元、护理费122天×120元/天=14,640元、误工费381天(从2017年10月29日至2018年11月13日)×120元/天=45,721元、被扶养人生活费5年×8207×20%÷2人=4103.5元、营养费32天×50元/天=1600元、鉴定费1800元、交通费500元、精神抚慰金5000元］；2、由被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：“依法判令被告赔偿原告经济损失137,274.64元（其中，变更残疾赔偿金为：10,768元/年×20年×20%=43,072元、被扶养人生活费为5年×9123元/年×20%÷2人=4561.5元，其余项目无变化）”。事实和理由：原告系旧县村村民，平素以在外打工为生，原告和第二被告系同村村民，2017年10月23日第二被告到原告家中找到原告，喊原告到富民行知中学做绿化，并口头承诺原告工钱按100元/天计算。之后几天原告一直为被告在行知中学的校园内做绿化工作，主要负责协助挖机把挖机吊起的树木扶正，栽好树木并回填土壤。期间，原告听其他工友说才得知第一被告是该绿化工作的实际承包人。2017年10月29日，被告供原告及其他工友吃晚饭，饭后要求原告和其他工友继续加班，在加班过程中，原告被被告雇用的一台小型挖机在吊起欲栽的一棵树横扫过来，原告避让不及被击中右小腿部位，致使原告受伤。当即，第一被告负责人杨金付立即将原告送到富民县人民医院治疗，经检查，原告因本次伤害造成右侧胫骨上段、下段多发粉碎性骨折；右侧腓骨中断骨折，在富民县人民医院住院治疗至2017年11月29日出院。2018年11月14日经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，原告的伤为九级伤残、需要后期医疗费15,000元。从原告受伤至今，被告为原告支付了富民县住院治疗期间的部分医疗费后，对给原告造成的其他严重损害赔偿一直在推诿，拒不赔偿，对原告也不闻不问。综上所述，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律之规定，依法向人民法院提起诉讼，请支持原告的诉讼请求为谢。

被告天泽公司答辩称，在本案中天泽公司与原告之间不存在雇佣劳务关系或者劳动关系，且***受伤后，天泽公司积极为其垫付了医药费，向其支付了生活费、护理费等共计36,000多元。天泽公司认为在本案中其只应该承担10%的赔偿责任，故请求法院依法驳回原告对天泽公司的诉请。

被告金某某答辩称，1、原告与答辩人之间并没有建立任何的法律关系，原告起诉答辩人属于主体错误，且答辩人的名字是叫金某某，而非金慧玲。2、答辩人并没有雇佣过原告，答辩人与原告之间也没有建立过任何的劳务关系及任何法律关系，原告与答辩人属于一同去做工的工友，答辩人也从来没有去叫喊过原告去做工，当晚安排原告和答辩人做工的人叫何某某，原告和答辩人的工资报酬也都是由何某某支付。原告的损害也并不是答辩人的行为所造成，且原告受伤后的医疗费用也是由其它雇主为原告进行垫付，故对于原告的损失不应由答辩人来承担赔偿责任。3、对于原告主张的赔偿费应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及云南省高级人民法院、云南省公安厅道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的规定进行计算。综上所述，原告的损失并不是答辩人的行为所造成，原告与答辩人之间并不存在有任何的雇佣关系及任何法律关系，原告起诉答辩人属于起诉主体错误，请人民法院依法驳回原告对答辩人的起诉。

被告何某某答辩称，1、被告天泽公司向法院申请追加答辩人为本案共同被告参与诉讼，缺乏事实上及法律上的依据，本人不应该承担任何赔偿责任。答辩人没有与天泽公司签订过富民行知中学绿化承包合同，事实上也没有承包该绿化工程。找工人、付工资只是受天泽公司的委托帮忙，本人在天泽公司与工人之间只是起到牵线搭桥、居间介绍的作用。用工主体系天泽公司，工人工资实际上也是由天泽公司支付，天泽公司与工人之间属于事实上的雇佣与被雇佣的法律关系。而且原告受伤的主要原因是在加班过程中，被告未提供必要的灯光及照明所致。雇员在从事雇佣活动中受伤，依法应由雇主承担赔偿责任。2、原告诉请的部分赔偿项目及赔偿金额不符合法律规定。其中，原告九级伤残属于轻度残疾范畴，依法不应主张精神抚慰金；营养费按50元/天的标准计算赔偿过高；误工期、护理期的期限计算不符合客观实际及法律规定；医疗费、后期医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费应当结合庭审情况及原告的举证情况予以确认。综上所述，答辩人与天泽公司不存在承包关系，与原告也不属于法律上的雇主雇员关系，答辩人对原告不幸受伤的事实表示同情，但同情不能取代法律，本人不负有法律上的赔偿责任，请求人民法院查明案件事实后依法公正判处。

被告王某某答辩称，1、因该绿化工程是行知中学的一个绿化工程，那么行知中学应该是本案中的总发包人，所以我方认为应当将行知中学列为被告或者第三人参加诉讼。2、我方与天泽公司形成了提供劳务与接受劳务的法律关系，所以我方不承担在实际工作当中致他人受害的行为，应当由接受劳务一方来承担相应的赔偿责任。3、即便是我方要承担相应的赔偿责任，那么天泽公司具有过错，原告一方也有主要过错，所以我方仅承担10%以内的补充责任。

原告围绕其主张，提交以下证据予以证明：

1、仲裁委《不予受理案件通知书》，欲证明本案不属于劳动争议案件。

2、调查笔录三份，欲证明原告在为被告提供劳务期间受伤的事实。

3、户口册，欲证明被抚养人身份情况。

4、鉴定书及收费发票，欲证明原告的伤达九级伤残，需后期治疗费15,000元，原告支出鉴定费1800元。

5、富民县人民医院病历资料及发票，欲证明原告受伤到医院治疗情况及所产生的相关费用。

经质证，被告天泽公司对证据1、2、5的三性无异议，但提出2018年11月16日以后产生的医疗费已包含在后期鉴定费中，不应重复计算；对证据3的真实性无异议；对证据4的三性不予认可，认为司法鉴定结论依据的标准不是人损标准，而是劳动能力的鉴定标准。被告王某某对证据1、3、5的三性无异议，但认为2018年11月16日以后产生的医疗费已包含在后期鉴定费中，不应重复计算；对证据2、4的三性不予认可，认为司法鉴定结论依据的标准不是人损标准，而是劳动能力的鉴定标准。

被告天泽公司围绕其辩解，提交以下证据予以证明：

1、银行账户支出明细，欲证明天泽公司将绿化项目交由何某某承揽，天泽公司支付了定作费用，何某某应当承担责任。

2、王某某出具的《收据》，欲证明天泽公司向王某某租赁挖机，王某某在操作挖机时致原告受伤，王某某是直接侵权人应当承担责任。

3、***出具的《收据》、《收条》，欲证明天泽公司向***支付了伙食费、护理费、误工费等共计25,850元，已经超过天泽公司应当承担的金额。

4、医疗费单据，欲证明天泽公司为***垫付医疗费10,736.29元。

5、劳动合同登记名册，欲证明向何某某支付定作款的贾俊秋系天泽公司员工。

经质证，原告对证据1、2、3、4的真实性无异议，对其部分证明目的不予认可；对证据5的真实性和证明目的予以认可，但对其关联性不予认可。王某某对证据1的三性及证明目的不予认可；对证据2、3、4的三性予以认可，但对其证明目的不予认可，另认为证据5与本案无关联性。被告金某某的质证意见与原告及王某某的一致。被告何某某的质证意见同前，但提出系杨金付叫其去做的工程，证据1中所付的钱也不确定到底是哪一个工程上的款。

被告王某某围绕其辩解，提交三张照片以证明挖掘机只具备挖掘功能，并不具备吊装功能，天泽公司不能用挖掘机对树进行吊栽，而应当请相应专业的吊车来进行吊栽。

经质证，原告对证据的三性不予认可。被告天泽公司对照片的真实性无异议，并认为当时树是一大堆的堆放在一起，是用挖机吊装树时发生事故的。被告金某某、何某某对照片的真实性无异议，但认为事发时树是堆放在一起，不是现在这个状况。

综上，对以上质证中无异议的证据予以采证。对其他有异议的证据在后方中予以评判。

本院综合庭审及举证、质证、认证，确认以下事实：2017年10月，天泽公司承包昆明行知中学的绿化工程后，按160元/小时的台班费租用王某某的挖机进行施工，并将劳务部分按每人130元/天交由何某某完成，后何某某找到金某某并要求金某某帮其再找几个工人一同到昆明行知中学做绿化工作，并约定每人100元/天，经邀约，***、金某某等人于2017年10月23日即到昆明行知中学做绿化工作，***主要负责协助挖机把挖机吊起的树木扶正，栽好树木并回填土壤。因工期紧，2017年10月29日，天泽公司、何某某要求工人在绿化工地吃晚饭后继续加班，在加班过程中，原告被王某某驾驶的挖机在吊起欲栽的一棵树横扫过来，避让不及被击中右小腿部位，致使原告受伤。当晚原告被送到富民县人民医院住院治疗至2017年11月29日出院，诊断为：右胫、腓骨粉碎性骨折。医院建议出院后休息1月，并在出院后2周、4周、8周、3月、4月、5月、6月、9月、1年、1年半复查X片，1年半视复查情况取出内固定。原告住院期间产生的医疗费10,759.29元天泽公司已支付，另天泽公司在***伤后先后支付给其护理费、生活费等共计22,430元。2018年11月14日***委托云南正大法医司法鉴定中心对其本次损伤进行伤残等级评定及后期医疗费用评估，鉴定中心根据***的要求，采用中华人民共和国国家标准GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致死等级》对其损伤进行伤残等级评定，并于同月16日作出云南正大（2018）临床鉴字第1917号《司法鉴定意见书》，伤残等级评定为九级，后期医疗费用评估为15,000元。***为此支付鉴定费1800元。庭审中，因被告天泽公司认为鉴定依据职工工伤标准没有法律依据，且后期医疗费用的鉴定结论不符合医学常理，故申请重新鉴定。本院组织当事人对鉴定机构进行摇号选定，最终几方确定由昆明法医院司法鉴定中心对原告的伤残及后期医疗费进行重新鉴定和评估，法医院于2019年9月6日作出昆明法医院司法鉴定中心（2019）LC鉴字第2207号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：***此次损伤未达伤残，此次损伤后期医疗费评估为15,000元。***因此支付鉴定费及邮费1820元。

另查明，2019年6月19日被告王某某预付原告***第二次住院护理费1000元。

本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。一、本案中经庭审查明，原告***原受雇于天泽公司及何某某，在天泽公司承包的昆明行知中学绿化工程施工地点做工过程中受伤，其行为符合雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的相关规定，对其由此而产生的经济损失应由雇主承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本院确定被告天泽公司、何某某对原告***因此而产生的经济损失应承担连带赔偿责任；而被告王某某系天泽公司租用挖机的车主，也系事故发生时挖机的驾驶人员，其系为天泽公司提供劳务，在提供劳务过程中接受天泽公司的指令，故对***在提供劳务过程中而遭受损害产生的经济损失不承担赔偿责任，若天泽公司、何某某在承担赔偿责任后，认为王某某对事故的发生存在过错应承担责任，则可另案向王某某追偿，而对于王某某预付给***的护理费1000元，***应予返还；被告金某某系受何某某的委托为何某某找工人做工，其与***均共同受雇于天泽公司及何某某，故其在本案中不承担赔偿。二、关于鉴定问题，因原告提交的云南正大（2018）临床鉴字第1917号《司法鉴定意见书》系采用中华人民共和国国家标准GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致死等级》进行伤残等级评定，而本案原告系提供劳务过程中受伤，其与被告间系临时用工关系，故其伤残等级应根据人体损伤致残的相关鉴定标准予以确定，故本院对昆明法医院司法鉴定中心作出的（2019）LC鉴字第2207号《司法鉴定意见书》予以采信。三、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照云南省高级人民法院、云南省公安厅《关于印发2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的相关规定，本院经对原告所举证据进行审核后，对相关费用的赔偿认定如下：1、医疗费2670元，有检查报告单、病历、收费单据予以印证，本院予以支持；而外购药费无医院的相关证明，不予以支持。2、后期医疗费15,000元，昆明法医院司法鉴定中心作为专业的鉴定机构，其具有相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，故对鉴定结论予以采证；3、住院伙食补助费3100元（住院31天×100元/天）；4、护理费，根据原告的伤情，酌情按住院31天、出院后20天予以计算，护理费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，对照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”的规定，原告住院期间的护理费酌情按150元/天计算，出院后护理费酌情按100元/天予以计算，则护理费为6650元（31天×150元/天+20天×100元/天）；5、误工费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案原告误工时间根据其伤情酌情按住院31天、出院后60天计算，误工费根据原告做涉案绿化工作的收入情况酌情按100元/天计算，则误工费为9100元；6、营养费，根据原告伤情，酌情按31天，50元/天予以计算，则为1550元；7、鉴定费1820元（含30元邮费），据实予以确认，而原告委托云南正大法医司法鉴定中心对其本次损伤进行伤残等级评定及后期医疗费用评估产生的鉴定费1800元，应由原告自行承担；8、交通费，根据原告就医及鉴定情况，酌情按500元予以计算。以上8项，共计经济损失40,390元，扣除天泽公司已垫付的生活费、护理费等22,430元，实际应赔偿17,960元。关于原告请求给付的残疾赔偿金、精神抚慰金及被抚养人生活费，因其本次损伤未达伤残，故不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、由被告云南天泽绿茵都市景观工程有限公司、何某某于本判决生效后十日内连带赔偿原告***经济损失17,960元。

二、被告金某某、王某某不承担赔偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2964元（原告已预交1500元），由被告云南天泽绿茵都市景观工程有限公司、何某某连带负担794元，由原告***负担2170元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

审　判　长　　李庆芬

人民陪审员　　沈有才

人民陪审员　　罗继莲

二〇一九年十月二十一日

书　记　员　　周勇晶