海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼01民终2223号
上诉人（原审被告）：海南琼华建设工程有限公司，住所地海口市国兴大道170号。
法定代表人：方定，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴永群，海南大弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南利源丰实业有限公司，住所地海口市龙华路21号。
法定代表人：王振举，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张玲，海南新概念律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑燕，海南新概念律师事务所律师。
上诉人海南琼华建设工程有限公司（以下简称琼华公司）因与被上诉人海南利源丰实业有限公司（以下简称利源丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初10186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
琼华公司上诉请求：1.依法撤销海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初10186号民事判决，予以改判；2.依法驳回利源丰公司对琼华公司的诉讼请求；3.判决利源丰公司向琼华建公司支付工程款938530.28元及利息；4.由利源丰公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审证据采信不当，认定事实错误，判决琼华公司应向利源丰公司返还工程款822960.38元，处理显失公平，依法应当予以改判。（一）本案中一审判决认定，琼华公司对鉴定机构作出的《司法技术鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书》有异议，但未提供相应证据予以证明，也没有提出重新鉴定或补充鉴定的申请，并据此认定琼华公司施工春来早农贸市场主体工程的建筑面积为943.28㎡及工程造价为1206377.02元的事实，是完全错误的。理由如下：1、一审鉴定人海南汇德咨询有限公司(以下简称汇德公司)关于海口市八灶街53号春来早农贸市场的测绘司法鉴定的《司法技术鉴定意见书》[（海南汇德测字第201607B-1018）]与主体建筑工程结算造价司法鉴定的《工程造价鉴定意见书》[琼HD**=2016-S356号]（以下简称鉴定意见书）的鉴定程序严重违法，鉴定不按申请和委托范围进行鉴定，不应采信作为本案的定案依据。（1）海口市龙华区人民法院（2016）龙鉴委字第44号《司法鉴定委托书》对委托鉴定事项明确规定“对海口市八灶街53号春来早农贸市场建筑工程结算进行鉴定，确定该工程建筑面积及结算造价”，但是，2016年11月24日，一审鉴定人汇德公司、监督人、利源丰公司利源丰公司（即海口市八灶街53号春来早农贸市场建筑工程项目的发包人)到鉴定对象现场（海口市八灶街53号春来早农贸市场建筑工程）进行实地勘察与测量时，琼华公司琼华公司（即海口市八灶街53号春来早农贸市场建筑工程项目的承包人）的一审委托代理人刘万（该工程项目经理）在现场明确告诉鉴定人：该工程项目在施工过程中，琼华公司应发包人利源丰公司要求对交易大厅四周外扩约增宽3米施工的方案施工，外扩部分（包含外墙砖、外墙涂料、板、女儿墙、四周反檐、琉璃瓦、外排水沟、顶面排水等）实际增加了建筑面积475.43㎡，即“春来早农贸市场”项目工程的交易大厅的建筑面积为1419㎡，比原设计建设规模建筑面积943.57㎡多了475.43㎡。但是，鉴定人在现场对琼华公司该工程项目经理刘万的现场陈述置之不理，也不作记录，一味听从发包人利源丰公司的一面之词，顾意忽略“春来早农贸市场”项目工程的实际外扩工程建筑物，不对外扩工程建筑物进行实地勘察与测量，只简单按原施工图纸完全不考虑实际外扩工程建筑物的实际存在，很显然，鉴定意见书鉴定程序严重违法，鉴定不按申请和委托范围进行鉴定，不应予以采信作为本案的定案依据。（2）《工程造价鉴定意见书》没有对春来早农贸市场主体建筑工程的基桩工程（液压桩施工工程）的工程价款20万元予以计价结算，不客观、不公正。2、《工程造价鉴定意见书》的鉴定造价依据违法。2013年2月28日，利源丰公司与琼华公司签订《建筑工程施工合同》，将海口市八灶街53号的“春来早农贸市场”项目工程发包给琼华公司包工、包料、包质量、包安全、包工期的大包干方式进行总承包施工。该项目工程建设规模为一栋地上一层建筑面积943.57㎡,合同价款为1973496.33元（即单价为2091.52元/㎡）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”财政部建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知（财建[2004]369号）有明确规定，第三章工程价款结算第十一条规定“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。”很显然，本案法院委托鉴定应按合同约定工程价（即单价为2091.52元/㎡）结合现场已实际完工的工程量（包括外扩建筑面积）予以依法进行造价结算，不属约定不明之形情，不应以单价1741.56元/平方米进行最后结算。3、特别应当指出的是在本案中由于八灶街户棚区拆迁改造，春来早农贸市场在鉴定人现场勘查后不久，鉴定意见书还没有作出、交由琼华公司质证之前就已被拆除，琼华公司虽对鉴定意见书有异议，但在事实上也已无法落实申请要求鉴定人重新到现场客观对实际外扩部分建筑面积的测绘及其工程造价进行重新鉴定。鉴定意见书关于测绘的建筑面积故意忽略实际外扩部分并不对其建筑工程结算进行依法鉴定，其鉴定结论不客观、不公正、不合法。（二）本案一审判决认定，春来早农贸市场主体工程以外的扩建工程建筑面积572.49㎡系利源丰公司发包给案外人李某施工，不认定琼华公司对春来早农贸市场主体工程以外的扩建工程建筑面积475.43㎡进行实际完成施工的事实，是完全错误的。1、在本案中，春来早农贸市场主体工程（即农贸市场交易大厅建筑面积943.57㎡）与主体工程以外的扩建工程（即对原农贸市场交易大厅设计的四周约增宽3米施工，建筑面积475.43㎡）的施工是一起同时施工的，根本不存在案外人李某单独另行施工主体工程以外的扩建工程。案外人李某只是在春来早农贸市场主体工程及扩建工程建好之后在一楼顶上的二楼为利源丰公司利源丰公司施工建设了一间公办室（建筑面积194.6㎡）及水电安装工程、外围清洁平整硬化工程。以上事实，施工现场的工人、利源丰公司和案外人李某也是清楚的。利源丰公司在一审提交的其与案外人李某签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》只能证明其与李某之间的不涉及琼华公司实际施工的工程情况，并不能否认琼华公司实际对春来早农贸市场主体工程及主体工程以外的扩建工程进行实际施工的事实。2、在本案中，根本不存在案外人李某对外扩部分施工的事实，一审认定事实上由琼华公司实际施工的外扩部分系案外人李某施工，不应向琼华公司支付该外扩部分的工程款，是完全错误的，也是不公平的。在本案中，“春来早农贸市场”项目工程属于龙华区政府农贸市场升级改造的资金补贴项目工程。琼华公司被通知于2013年4月9日正式进场开工，琼华公司以刘万为代表的施工队进场后，依据利源丰公司提供的设计图纸施工，但在施工过程中，利源丰公司要求对交易大厅四周约增宽3米施工的方案实际进行施工建设，当时琼华公司以刘万为代表的施工队要求利源丰公司对这一四周增宽3米的增加施工进行签证或签订补充合同，但利源丰公司对刘万诚恳解释与表示说，因春来早农贸市场项目工程属于龙华区政府农贸市场升级改造的资金补贴项目工程，如施工过程对外扩部分按正规签证或签订补充合同，得重新修改设计图纸和重新报批--很麻烦，工期也不允许，你们施工过程中的工程款会按工程进度按时向你们工程队支付，不会少你们的工程款。你们施工队在主体施工同时把外扩部分也一起连着施工就是了。当时刘万施工队在现场不得不按利源丰公司的要求即在按设计图纸的基础上充分利用土地资源在交易大厅四周约增宽3米的施工方案进行了外扩部分的实际施工，根本不存在案外人李某对外扩部分施工的事实，外扩部分的工程款依法应向琼华公司支付，否则显失公平。二、本案的春来早农贸市场项目工程的工期因临时增加交易大厅建筑面积、农贸市场白天正常营业材料无法进场及雨季影响而合理顺延，不存地超工期交付验收之情况，一审判决琼华公司应向利源丰公司支付逾期竣工违约金104000元，认定事实错误，处理显失公平，依法应当予以改判。三、利源丰公司依法应向琼华公司支付未付工程款938530.28元及其利息。在本案中，利源丰公司与琼华公司签订《建筑工程施工合同》，将海口市八灶街53号的“春来早农贸市场”项目工程发包给琼华公司包工、包料、包质量、包安全、包工期的大包干方式进行总承包施工。该项目工程建设规模为一栋地上一层建筑面积943.57㎡,合同价款为1973496.33元（即单价为2091.52元/㎡），合同开工日期2013-4-3，合同竣工日期2013-6-3[详见《建筑工程施工许可证》（编号：×××）]，但是最终以实际完成并经竣工验收合格的工程结算价格（造价）下浮5%结算等等。该合同签订生效履行后，琼华公司被通知于2013年4月9日正式进场开工。琼华公司以刘万为代表的施工队进场后，依利源丰公司提供的设计图纸施工，并在施工过程中，应利源丰公司要求对交易大厅四周约增宽3米施工的方案实际增加了建筑面积475.43㎡，即“春来早农贸市场”项目工程的交易大厅的建筑面积为1419㎡，比原设计建设规模建筑面积943.57㎡多了475.43㎡（注：该面积数据有利源丰公司委托海南地信测绘有限公司于2013年9月4日出具的《春来早农贸市场面积测算表》为证），比原来的合同造价1973496.33元多了994371.35元，共计2967867.68元。但是，琼华公司对该项目工程正常竣工交付使用后，依合同约定向利源丰公司提供了竣工验收报告及结算书，利源丰公司却直至2013年7月31日才同意对原设计建设规模建筑面积943.57㎡及相关配套设施面积予以验收，只陆续支付了工程款共计2029337.40元（包括代付农民工工资），仍有应付工程款938530.28元未付。很显然，利源丰公司依法应向琼华公司支付未付工程款938530.28元及其利息。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，望判如所请。
利源丰公司答辩称：一、一审判决认定事实正确，琼华公司应向利源丰公司返还工程款822960.38元。
海南汇德咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书》程序合法、鉴定范围明确，一审法院予以采信，完全正确。
海南汇德咨询有限公司（以下简称鉴定机构）在委托鉴定的范围内对春来早农贸市场的面积及结算造价进行鉴定，鉴定范围明确，不存在鉴定机构未按照委托范围进行鉴定的情形。在鉴定过程中，利源丰公司、琼华公司及鉴定机构对鉴定现场进行实地勘测，并对鉴定内容施工事实进行了认定，在勘测现场结束后，利源丰公司与琼华公司双方委托代理人在现场勘测笔录上签字确认，在收到鉴定报告的勘误稿后，琼华公司也未提出任何反馈意见。由此可见，琼华公司对鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书》是予以认可的。
《工程造价鉴定意见书》的鉴定造价依据合法。利源丰公司与琼华公司于2013年2月28日签订的《建筑工程施工合同》第四条约定：“预算价格为1973496.33元，但最终以实际完成并经竣工验收合格的工程结算价格（造价）下浮5%结算。”春来早农贸市场工程项目并非按照固定价结算工程价款，仅凭”预算价格1973496.33元不能确定项目工程的单价，上诉人所称的单价为2091.52元/㎡只是预算单价，并非结算价格，最终还是要以实际完成并经竣工验收合格的工程造价结算，该工程竣工后，琼华公司未按约定提交结算报告及资料，导致双方无法就结算达成一致，故申请司法鉴定。
琼华公司未提供证据证明两份意见书存在鉴定程序违法或存在其他违法情形，一审法院对两份意见书予以采信，完全正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”琼华公司未提供证据证明两份意见书存在鉴定程序违法等情形，亦未提出重新鉴定或补充鉴定的，一审法院对两份意见书予以采信，完全正确。
（二）涉案工程春来早农贸市场主体工程的建筑面积为943.28平方米、工程造价为1206377.02元。
1、2013年2月28日，利源丰公司与琼华公司签订《建筑工程施工合同》，该合同第一条约定：“本工程范围和内容：详见甲方提供的施工图及乙方提供的预算书。”即利源丰公司发包给琼华公司的春来早农贸市场主体工程的建筑面积仅限于施工图纸及预算书，根据一审中利源丰公司提供的《施工图》、《建设工程施工图设计文件审查合格书》、《春来早农贸市场工程预算书》、《建筑工程施工许可证》等可知，春来早农贸市场主体工程的建筑面积为943.57平方米。
利源丰公司从未指示或要求琼华公司对春来早农贸市场主体工程进行扩建。《建筑工程施工合同》第十三条约定：“施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。”在施工过程中，利源丰公司从未发出任何有关工程项目变更的通知，也从未要求琼华公司对主体工程以外的区域进行扩建。琼华公司称应利源丰公司要求对工程进行扩建，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由琼华公司举证证明。对此，琼华公司并未提供任何证据证明。
《建筑工程施工合同》第四条约定：“预算价格为1973496.33元，但最终以实际完成并经竣工验收合格的工程结算价格（造价）下浮5%结算。”第十四条第2项竣工结算约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款进行工程竣工结算。如双方对结算工程最终造价有异议达不成一致，由双方共同委托审价机构进行审价，该机构审价对双方均具有约束力，双方均承认该机构审定的即为工程最终造价。如双方不能协商一致共同委托审价机构审价，则任何一方可向人民法院起诉，由人民法院进行工程造价司法鉴定。”
春来早农贸市场主体工程于2013年7月31日竣工，工程经验收竣工后，琼华公司未按照《建筑工程施工合同》的约定向利源丰公司提交有关结算报告及完整的结算资料，对工程结算造价，双方无法达成一致意见。故对春来早农贸市场主体工程的建筑面积及造价，海口市龙华区人民法院委托鉴定机构鉴定，鉴定机构出具《司法鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为春来早农贸市场主体工程建筑面积为943.28平方米，造价为1206377.02元。
利源丰公司向琼华公司陆续支付工程款共计2029337.40元，涉案工程造价为1206377.02元，一审判决认定琼华公司应返还822960.38元（822960.38元=2029337.40元-1206377.02元）的事实完全正确。
一、春来早农贸市场的扩建工程为案外人李某承建，并非琼华公司所建，与琼华公司完全无关，故不存在利源丰公司未支付琼华公司工程款的情形。
1、如前所述，按照《建筑工程施工合同》的约定，如需对工程进行变更，利源丰公司应提前通知。但琼华公司没有提供任何证据证明春来早农贸市场的扩建工程系利源丰公司指示或要求琼华公司进行扩建。
2、2013年4月3日，利源丰公司与李某签订《建筑工程施工合同》，约定由李某承建春来早农贸市场的扩建工程约450平方米。2013年9月26日，双方签订《补充协议》约定，双方实际丈量扩建工程建筑面积约572.49平方米，工程款为613791元。对此，利源丰公司支付李某全部工程款。由此可见，春来早农贸市场的扩建工程系与琼华公司无关。
二、一审判决关于琼华公司应向利源丰公司支付逾期竣工违约金的认定事实清楚、完全正确。
《建筑工程施工合同》第三条约定：“竣工日期定于2013年3月9日，合同工期总天数为60天”。第十六条第2项承包人违约约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工期、或工程师同意顺延的工期竣工，每逾期一天，承包人向发包人支付每天2000元的违约金。”琼华公司无正当理由未能按照合同约定的工期竣工，应承担违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理；（一）项建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。春来早农贸市场工程的开工日期为2013年4月9日，竣工日期为2013年7月31日，历时113天，比《建筑工程施工合同》约定的60天工期多出53天，故琼华公司应向利源丰公司支付违约金106000元（53天×2000元/天=106000元）。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院驳回琼华公司的上诉，维持原判。
利源丰公司向一审法院起诉请求：1、判令琼华公司返还利源丰公司多支付的工程822960.38元；2、判令琼华公司向利源丰公司支付逾期竣工违约金116000元；3、判令琼华公司赔偿利源丰公司水费、电费及生活垃圾处理费损失29135元；4、本案诉讼费用由琼华公司承担。
琼华公司提起反诉请求：1、判决利源丰公司向琼华公司支付工程款938530.28元及利息；2、本案全部诉讼费用由利源丰公司承担。
一审法院认定的事实：2013年2月28日,利源丰公司与琼华公司签订《建筑工程施工合同》,约定:利源丰公司将海口市八灶街53号春来早农贸市场1栋地上一层（主体工程）发包给琼华公司施工，开工日期初定于2013年3月9日,竣工日期初定2013年5月7日,开工日期以利源丰公司发出的开工通知日期为准,合同工期为60天。合同第四条约定,预算价格为1973496.33元，但最终以实际完成并经竣工验收合格的工程结算价格（造价）下浮5%结算。合同第十一条约定，开工设备进场后，利源丰公司向琼华公司预付工程款38万元，工程地基土方开挖后，支付至完工工程量的70%（含预付款），本工程主体完工，利源丰公司支付琼华公司不超过70%的工程总造价进度款。在竣工验收合格工程结算工程最终造价确定后5天内付至95%（凭结算发票），剩余5%作为工程质量保证金，待工程保修期满五年后十天内结算付清。合同第十四条第1款第4项约定，工程竣工验收通过，琼华公司递交竣工验收报告日期为实际竣工日期。合同第十四条第2款约定，如双方对结算工程最终有异议达不成一致，由双方共同委托审价机构进行审价，如双方不能协商一致共同委托审价机构审价，则任何一方可向人民法院起诉，由人民法院进行工程造价司法鉴定。合同第十六条第二款第（1）项约定，因琼华公司原因不能按照协议书约定的竣工日期或工期，或工程师同意顺延的工期竣工，每逾期一天，琼华公司向利源丰公司支付每天2000元的违约金。2013年4月3日，海口市住房和城乡建设局向利源丰公司颁发《建筑工程施工许可证》，载明合同开工日期为2013年4月3日，建设规模为1栋地上1层，建筑面积943.57㎡。2013年4月9日,琼华公司开始对该主体工程进行施工。2013年7月31日，该主体工程通过竣工验收。利源丰公司共向琼华公司支付工程款2029337.4元。另查明，本案在诉讼过程中，利源丰公司向一审法院申请对春来早农贸市场主体工程的建筑面积及造价进行鉴定。随后，一审法院委托海南汇德咨询有限公司进行鉴定。该司分别于2016年12月29日、2017年5月4日作出《司法技术鉴定意见书》（编号为：海南汇德测字第201607B-1018号）、（2016）龙鉴委字第44号《工程造价鉴定意见书》。其中《司法技术鉴定意见书》的鉴定结论为春来早农贸市场主体工程建筑面积为943.28㎡,《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为春来早农贸市场主体工程的鉴定造价为1206377.02元。又查明，2013年4月3日，利源丰公司与案外人李某签订《建筑工程施工合同》，约定将春来早农贸市场主体工程以外的约450㎡扩建工程以及主体工程及扩建工程的水电安装工程、外围清洁平整硬化工程一并发包给案外人李某。2013年9月26日，利源丰公司与案外人李某签订《补充协议》，约定春来早农贸市场扩建工程竣工并经验收合格，扩建的建筑面积共计572.49㎡，工程造价为503791元。2014年9月24日，案外人李某向利源丰公司出具一张《发票》，载明其收到利源丰公司扩建工程款613791元。上述事实有利源丰公司与琼华公司签订的《建筑工程施工合同》、利源丰公司与案外人李某签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》、《关于解决农民工工资问题补充合同》、《收据》、《进账单》、《发票》、《预算书》、《施工图》、《建筑工程施工许可证》、《竣工验收报告》、《入账通知书》等予以证明。
一审法院认为：利源丰公司与琼华公司签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人应全面履行各自的合同义务。
一、关于琼华公司应否向利源丰公司返还工程款问题。一审法院根据利源丰公司申请委托鉴定机构对琼华公司承包的春来早农贸市场主体工程的建筑面积及造价进行鉴定，琼华公司对鉴定机构作出的《司法技术鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书》有异议，但未提供相应证据予以证明，也没有提出重新鉴定或补充鉴定的申请，而该鉴定程序合法，鉴定意见明确，故一审法院对两份意见书予以采信，并据此认定琼华公司施工春来早农贸市场主体工程的建筑面积为943.28㎡及工程造价为1206377.02元。琼华公司辩称其一并承包春来早农贸市场主体工程以外的475.43㎡扩建工程，因琼华公司没有证据证明其主张，应承担举证不能法律后果，而利源丰公司提交其与案外人李某签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》及《发票》足以证明利源丰公司将春来早农贸市场主体工程以外的扩建工程发包给案外人李某施工。故琼华公司关于其承包475.43㎡的扩建工程的辩解意见无理，一审法院不予采纳。春来早农贸市场主体工程造价为1206377.02元，利源丰公司向琼华公司支付了工程款2029337.4元，故琼华公司应向利源丰公司返还822960.38元（2029337.4元－1206377.02元）。因此，利源丰公司要求琼华公司返还工程款822960.38元有理，一审法院予以支持。二、关于琼华公司应否向利源丰公司支付逾期竣工违约金问题。根据双方约定，琼华公司递交竣工验收报告日期为实际竣工日期，但琼华公司没有提交证据证明其递交竣工验收报告日期，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，认定春来早农贸市场主体工程竣工验收合格之日，即2013年7月31日为工程竣工日期。开工日期为2013年4月9日，竣工日期为2013年7月31日，明显超过双方约定60天的工期，故琼华公司应予向利源丰公司支付的逾期竣工违约金为104000元，计算方式为：从2013年6月8日至2013年7月30日止，共52天，按每天2000元计算。利源丰公司超出此范围的逾期竣工违约金的请求，一审法院不予支持。
三、关于琼华公司应否赔偿水电费及生活垃圾处理费问题。利源丰公司主张其在琼华公司施工期间代为支付水电费及生活垃圾处理费29135元，并提交《发票联》及《缴款书》为证据，因该证据载明付款人为海南春来早市场开发有限公司，并非利源丰公司，故利源丰公司要求琼华公司赔偿水电费及生活垃圾处理费29135元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于利源丰公司应否向琼华公司支付工程款938530.28元及利息问题。琼华公司施工的工程经一审法院委托鉴定工程造价为1206377.02元，而利源丰公司已向琼华公司支付了工程款2029337.4元，超出了工程造价，故琼华公司反诉要求利源丰公司支付工程款938530.28元及利息，没有事实与法律根据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条的规定，判决如下：一、限琼华公司在本判决生效之日起十日内向利源丰公司返还工程款822960.38元；二、限琼华公司在本判决生效之日起十日内向利源丰公司支付逾期竣工违约金104000元；三、驳回利源丰公司的其他诉讼请求；四、驳回琼华公司的反诉请求。本诉受理费12543元，利源丰公司负担528元、琼华公司负担12015元；反诉受理费6593元、诉讼保全费5000元，由琼华公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,本案双方争议的焦点：1.原审判决以本案鉴定结论作为案涉工程款的结算依据是否错误。2.案涉工程款究竟是利源丰公司未足额支付还是已经多支付出了而应予以返还。
一、原审判决以本案鉴定结论作为案涉工程款的结算依据是否错误。根据原审查明的事实，双方当事人签订的《建筑工程施工合同》第四条约定,预算价格为1973496.33元，但最终以实际完成并经竣工验收合格的工程结算价格（造价）下浮5%结算；第十四条第2款约定，如双方对结算工程最终有异议达不成一致，由双方共同委托审价机构进行审价，如双方不能协商一致共同委托审价机构审价，则任何一方可向人民法院起诉，由人民法院进行工程造价司法鉴定。根据其合同约定可知，该1973496.33元已被明确约定为合同预算价，最终以实际完成并经竣工验收合格的工程结算价格（造价）下浮5%结算，因此，该1973496.33元并非琼华公司所主张的案涉工程的固定包干价。琼华公司认为双方当事人对案涉工程计价标准约定为2091.52元/㎡，并主张应按该标准进行工程结算而不应以鉴定机构作出的1741.56元/㎡的标准进行结算。经审查，该合同并未就案涉工程采取2091.52元/㎡的标准计价进行过明确约定，也未约定以总预算价除以建筑面积所得的单价作为工程结算的计价方式。按2091.52元/㎡的计价标准系琼华公司单方依据海口市住建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的案涉工程建筑面积，结合本案合同预算价1973496.33元计算得出的，其显然不属于当事人对建设工程的计价标准或计价方法，不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定。故琼华公司关于鉴定机构按1741.56元/㎡的标准进行工程结算错误的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。双方在合同中约定了在对结算工程有异议而不能协商解决时，起诉由人民法院进行司法鉴定进行确定的解决方式。经审查，原审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定的程序合法，并组织双方对该鉴定结论进行了质证。琼华公司虽对该鉴定结论有异议，但其既未能提供该鉴定结论不具有客观性、不能采信的证据，也未提出重新鉴定或补充鉴定的申请，故该鉴定结论可作为认定本案事实的依据，原审判决予以采信并作为案涉工程款的结算依据，并无不当。故琼华公司关于原审判决以本案鉴定结论作为案涉工程款的结算依据错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、案涉工程款究竟是利源丰公司未足额支付还是已经多支付出了而应予以返还。琼华公司主张原审判决认定案涉扩建工程系其一并承包施工的，利源丰公司应向其支付该部分工程款。但琼华公司在本案中并未提供如补充合同、现场签证单等足以证明该扩建工程系其实际施工的相应证据，对此应承担举证不能的法律后果。而利源丰公司提交其与案外人李某签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》及《发票》足以证明该扩建工程由案外人李某施工的事实。故琼华公司关于原审认定该部分事实错误、利源丰公司应向其支付475.43㎡扩建工程的工程款的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。双方在合同中对因琼华公司的原因造成的逾期竣工的违约金进行了约定，该约定系当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。原审法院根据查明的琼华公司逾期竣工事实，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项的规定，结合其合同约定的违约金计算方式、逾期竣工的天数，认定琼华公司应向利源丰公司支付逾期竣工违约金104000元，并无不当。琼华公司关于不存逾期竣工的情况，不应向利源丰公司支付逾期竣工违约金的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。如前所述，案涉工程应以鉴定机构作出的鉴定结论作为工程结算的依据，故案涉主体工程的造价应为1206377.02元。经查，利源丰公司向琼华公司支付了工程款2029337.4元，故原审法院认定琼华公司应向其返还多支付的822960.38元（2029337.4元－1206377.02元），并无不当，本院予以确认。
综上,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。海南琼华建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
本案二审案件受理费19136元，由海南琼华建设工程有限公司负担；鉴定费54000元，由海南利源丰实业有限公司负担。
审判长 黄玉臣
审判员 王法坚
审判员 周慧娟
二〇一八年七月二十三日
速录员 郑珊珊