海南琼华建设工程有限公司与海南亨利投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
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海南省五指山市人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）琼9001民初374号原告海南琼华建设工程有限公司，住所地海南省海口市国兴大道170号。法定代表人方定，职务董事长。委托代理人侯丁华，北京大成（海口）律师事务所律师。被告海南亨利投资有限公司，住所地海南省五指山市海榆北路阿里山对面。法定代表人安宪福，职务董事长。委托代理人罗以平，海南金裕律师事务所律师。原告海南琼华建设工程有限公司（以下简称琼华公司）诉被告海南亨利投资有限公司（以下简称亨利公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，2016年6月24日经原告申请本院启动对涉案工程的鉴定，在鉴定结论作出后，本院于2017年11月14日公开开庭进行了审理。原告琼华公司委托代理人侯丁华，被告亨利公司委托代理人罗以平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告琼华公司诉称，2011年9月25日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建山水绿世界景观桥土建工程（不含人工挖孔桩）、游泳池土建工程、小溪驳岸土建工程、中心广场土建工程、塔楼土建工程共计小区道路基层处理工程（沥青路面除外）。被告并为向原告提供承包范围内工程量清单，故原、被告在合同中第一部分协议书第五条约定，合同价款260万元为暂定价款，并在合同第二条附注被告保留对以上工程承包范围根据具体情况进行调整的权利，合同第三部分专用条款第六条约定，结算依据为本土建工程执行海南省2005年土建综合定额相关子目录，道路工程执行海南省2005年市政定额相关子目录，人工费执行2011年最新人工费单价，主材执行海南省当月造价信息进行价格调差，如市场价超过信息价±5%，按双方确认的市场价进行结算；由于实际施工过程中，模板制作及安装工程难度系数及模板损耗增大很多，且周转次数少，结合本工程的实际情况和目前市场的人工费状况，游泳池和明和赤壁渠县部分的模板制作及安装工程统一套用海南省2005年土建综合定额中的13-79字目录，同时，双方同意，对于渠县部分的赤壁模板，包括游泳池、明河、桥的渠县部分模板，按展开面积22元/平方米的价差进行补贴，该补贴在工程结算中按独立费计取，取税金5.7%，不参与其他任何取费。因被告要求紧急进场施工，合同签订后，原告马上进场施工，积极履行合同约定的施工事项，不仅保质保量完成了合同约定范围内的承包工程，还依据被告要求，对施工中增加的工程进行施工，全部工程已于2011年12月竣工，且被告已经投入使用，原告已经向被告提交了该工程的竣工资料及结算书等结算资料，且被告在竣工图上签字确认。原告多次要求被告支付结算款项，并于2016年3月11日再次以书面形式催促被告。但被告在支付了2988400元工程款后，一直不予理睬，被告该行为已构成严重违约，应向原告支付拖欠的工程款及利息。为维护原告合法权益，现向法院起诉要求：1.判令被告向原告支付拖欠的山水绿世界工程款1505943.62元及至实际支付工程款之日止的利息；2.本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、鉴定费等）由被告承担。被告亨利公司辩称，一、被告没有拖欠原告的工程款。原告称被告拖欠园建工程款1505943.62元无事实及法律依据。评估报告的结论取证不真实，不能作为定案的依据。鉴定报告作为证据，必须是符合真实性、合法性、关联性的。本案鉴定意见书中所有措施项目表中临时设施已由被告提供，如临时工人宿舍、临时办公室等临时设施等，措施项目表中不应再对临时设施费进行取费。评估报告八原告后部资料或未经质证资料作为计算的工程量依据，被告不予认可。所有原告施工项目必须提供有质量监督站、设计单位、监理单位、建设单位、施工单位共同验收合格的整套竣工资料作为鉴定的事实依据，但评估报告仅依据原告一方之词作出评估意见，这样的评估结论不能作为定案依据。二、假如原告与被告还存在未结算工程款问题，那么依据合同约定，原告要求被告支付工程款尚未达到工程结算与付款的条件。原告没有先履行合同义务，后履行义务的被告有权拒绝履行。1.工程至今双方没有结算的原因是原告没有按合同约定履行自己的义务造成的，不利后果由原告自负。根据《建设工程施工合同》第九条第9.1、9.2项约定，工程竣工后双方结算的条件是：施工方必须按合同约定的承包工程范围全部完成，向建设方提交竣工验收报告并经建设方认可后，组织质量监督站、设计单位、监理单位、建设单位、施工单位共同验收，验收合格后把验收备案资料交住建部门备案。工程验收备案后施工方才可向建设单位申请工程结算，结算申请先由监理单位审核确认后报建设单位确认，施工方和建设方才进入对工程结算的程序。然而，至目前为止，原告作为施工方，没有按上述合同约定，既没有向建设方提交竣工验收报告，更谈不上工程已经质量监督站、设计单位、监理单位、建设单位、施工单位共同验收，造成工程至今没有到之间部门进行竣工验收备案事宜。原告的行为已构成违约，应当承担违约责任。现在原告没有按合同约定履行自己的合同义务的条件下，要求工程结算与付款的主张，理由不成立，应予以驳回。2.假如原告与被告还存在工程款未付问题，原告要求全部支付并请求赔偿迟延付款利息的主张于法无据。按《建设工程施工合同》第六条第6.4项第（3）点约定，全部工程施工完毕后且经验收合格后，建设方支付至相应部分工程结算价的97%，剩余3%为该部分保修金。保修期为一年，保修金不计利息。这是双方对工程款支付结算问题的约定。这一约定，除了明确了工程款支付的前提是全部工程施工完毕且经验收合格，支付数额最多也只是工程结算价的97%，剩余3%为工程保修金，工程质量保修金的返还是在保修期届满后扣除已维修的款项后剩余部分。按《建设工程质量管理条例》第40条规定，工程保修期的起始时间为工程竣工验收合格备案之日起计算。原、被告向本院提交证据及各方质证、本院认证情况：一、原告提交的证据及各方质证、本院认证情况1.建设工程施工合同，拟证明原告承包被告山水绿世界工程土建项目，被告有权对工程承包范围进行调整，合同价款暂计为260万元，结算价为合同价加变更签证及材料价差款；2.工作联系单；3.报价函；4.工程量确认及计量报审表、技术核定单；证据2、3、4拟证明原、被告双方确认的工程量、变更签证工程量及报价等事实。5.工程结算书，拟证明原告已向被告提供竣工图及工程结算书等资料，被告应依法向原告支付结算款；6.银行转账单，拟证明被告仅支付少部分工程款，被告已严重违约，应承担违约责任；7.2016年3月9日原告向被告发函资料，拟证明原告多次要求被告结算，并支付工程款，被告均不予理会，被告严重违约；8.被告应付原告利息计算表，拟证明因被告违约，应向原告支付违约金；9.竣工图，拟证明原告承包被告山水绿世界室外园建工程已经竣工，原告施工的工程内容及工程量，且竣工图已经现场监理确认；10.道路施工平面位置图（细化）两张；11.完成项目平面图（细化）一张；12.喷灌池平面-剖面图（细化）两张；13.中心广场挡墙定位及配筋图（细化）一张；14.排洪沟平面-剖面图（细化）一张；15.光盘（包括以上10-14图电子版及1#桥工程量计算用图电子版）证据10-15系证据9竣工图的细化，拟证明原告已完成工程情况。经被告质证，1.对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议；2.对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，这只能证明工程施工过程中双方的联系内容，不能作为双方结算的依据，也不能证明联系单上所做的工程已经做完；3.对证据3真实性无异议，对证明内容有异议，这只是双方对材料的定价，不能作为已购买材料数量的计算依据；4.对证据4的真实性无异议，对证明内容有异议，不能作为已完成工程量的依据，需要看到原告的竣工资料才能确认工程量，结算计价的方式也应按照合同约定计算，不能按这些证据为依据；5.对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，这是原告单方制作的；6.对证据6的真实性、合法性无异议，但被告并未违约；7.对证据7-9的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议；8.对证据10-15的真实性、合法性、关联性均有异议，是原告单方制作，不能做作为鉴定依据。本院认证如下：1.对证据1、2、3、4、6真实性本院予以认定；2.证据5、8系原告单方制作，对该证据本院不予认定；3.证据7中有被告员工签收记录，对其真实性本院予以认定；4.证据9有被告单位人员签名确认，被告虽然对该图纸有异议，但却无法提供其他图纸，因此对该证据的真实性及证明内容本院予以认定；5.证据10-15是对证据9部分内容的细化，并且经鉴定机构现场核实，因此对上述证据本院予以认定。二、被告提交的证据及各方质证、本院认证情况1.建设工程施工合同，证明被告将山水绿世界的园建工程发包给原告，明确约定了双方的权利义务，原告在只完成了一小部分工程后就擅自退场，并且双方未就已完工工程的工程量进行确认，原告也未向被告提交竣工验收资料；2.工程支付凭证，证明被告已向原告支付工程款2988400元。经原告质证，对证据1真实性无异议，对证明内容有异议。园建工程原告已经施工完毕，没有中途退场情况，并且该工程已实际交付使用。对证据2的真实性和证明内容均无异议。本院认证如下：对证据1、2真实性均予以认定。三、经原告申请，本院通过海南省第一中级人民法院委托有资质的鉴定机构对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，海南佳深工程造价咨询有限公司作出[2017]007号《工程造价鉴定意见书》。经原告质证，对该鉴定意见真实性无异议。经被告质证，对该证据真实性、合法性均有异议。本院认证情况：该份鉴定报告系我院依法委托有资质的鉴定机构，经合法程序，综合鉴定资料及现场勘验、测量情况而作出的专业性意见，并且在正式报告作出前，出具了勘误稿，充分听取了双方的意见，对该证据的真实性、合法性本院予以认定。被告认为鉴定结论均是依据原告单方提供的资料进行的鉴定该结论不合法、不客观，在本案鉴定过程中，被告对原告提供的图纸均不认可，认为涉案工程不是由原告施工的，但却无法提供任何图纸，也无证据证明是他人对涉案工程进行的施工，对于被告的意见，本院不予采纳。另外，被告主张所有临时设施均是由被告提供，也无证据证明，对被告该项意见不予采纳。对该报告中关于园建部分的鉴定结论采纳情况如下：1.关于混凝土问题，根据双方的工作联系单可知双方约定使用商品砼，被告认为涉案项目实际使用的是现场搅拌砼，却无证据予以证明，因此采纳鉴定报告中采用商品砼的造价1810847.57元；2.喷灌池即沉砂池的图纸在原告提供的竣工图中有所体现，但不够细化，对于原告提交的细化图经庭审质证被告不予认可，但也无法提供其他图纸，因此对于原告提供的图纸本院予以认定，对于该部分鉴定结论本院予以采纳，即该部分工程造价为19552.13元；3.加气站增加围墙，原告无法提供详细施工图纸，具体做法不详，所作出的鉴定结论仅能依据原告陈述的施工方法及高度，因此对该部分鉴定意见不予采纳；4.园建土建工程（明河）项目是经现场勘查并结合图纸作出的结论，本院予以采纳，即该部分造价为1069852.45元；5.园建土建工程（明河争议段）双方存在争议，被告主张该部分不是由原告施工，应提供证据，被告无法提供证据，则应以现场测量为准，对该部分鉴定结论本院予以采纳，及该部分造价为30793.63元；6.防水、抹灰部分，双方对防水、抹灰配比约定不详，鉴定机构按定额计价套价较为合理，本院予以采纳，即该部分造价为27524.43元。综上，总造价为1810847.57元+19552.13元+1069852.45元+30793.63元+27524.43元=2958570.21元。经审理查明，2011年9月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于五指山市××路山对面的山水绿世界景观桥土建工程（不含人工挖孔桩）、游泳池土建工程、小溪驳岸土建工程、中心广场土建工程、塔楼土建工程及小区主要道路基层处理工程（沥青路面除外）等工程发包给原告，并且根据实际情况被告可对承包范围进行调整。合同价款暂计为260万元。关于工程款的支付双方约定为：1.本工程无预付款；2.本合同范围内的各分项工程在开工后，乙方（原告）应在每月25日前上报当月完成的工程量，经监理工程师、甲方（被告）审核后，由甲方在10天内拨付进度款给乙方，进度款按没有完成工程量的75%支付；3.全部工程施工完毕后且经验收合格后，甲方支付至相应部分工程结算价的97%，剩余3%为该部分至保修金，保修期为一年，保修金不计利息（十个工作日一次性结清）；4.各分项工程保修期满后14个工作日，甲方扣除保修损失，一次性无息支付相应保修金；5.工程款支付依据，乙方根据甲方要求，按照甲方提供的图纸即投标时的预算书编制完成进度预算报表后，上报甲方审定，审定后的工程预算书将作为工程进度款支付、工程进度报表、工程结算调整价差等的依据。除此之外，双方还对工程质量、违约责任、结算标准等其他各项权利义务进行了详细约定。合同签订后，原告依约进场施工，于2011年竣工，2011年12月25日原告编制了竣工图，该图上有监理人员签名。现该工程已由被告使用。经鉴定，涉案工程总造价为2958570.21元，被告已支付工程款2988400元。本院认为，原、被告于2011年9月25日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效，应予保护。在合同签订后原告依约进行施工，被告支付了2988400元工程款，在工程竣工后双方未进行结算。在本案审理过程中，经原告申请，本院通过海南省第一中级人民法院委托有资质的鉴定机构对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，2017年8月14日海南佳深工程造价咨询有限公司作出[2017]007号《工程造价鉴定意见书》，根据鉴定结论，涉案工程总造价为2958570.21元（具体采信过程在前文证据认证中已详细陈述，此处不再赘述）。综上可知，被告已付清涉案工程的工程款，原告要求被告再支付工程款及利息无事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决如下：驳回原告海南琼华建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费18353元（原告已预缴），鉴定费62254元（原告已预缴），由原告海南琼华建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审判长李圆人民陪审员王哲海人民陪审员金丽丽二〇一七年十二月二十日书记员周皓附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。