海南亨利投资有限公司与海南琼华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）琼96民终339号

上诉人（原审被告）：海南亨利投资有限公司，住所地海南省五指山市海榆北路山水绿世界。

法定代表人：安宪福，董事长。

委托诉讼代理人：陈丹，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：葛振愉，海南瑞来律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南琼华建设工程有限公司，住所地海南省海口市国兴大道170号。

法定代表人：方定，董事长。

委托诉讼代理人：侯丁华，北京大成（海口）律师事务所律师。

上诉人海南亨利投资有限公司（以下简称亨利公司）因与被上诉人海南琼华建设工程有限公司（以下简称琼华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭进行审理。上诉人亨利公司的委托诉讼代理人葛振愉、被上诉人琼华公司的委托诉讼代理人侯丁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亨利公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据不合法的鉴定意见作为本案定案的依据不符合法律规定。根据司法部《建设工程司法鉴定程序规范》的要求，鉴定资料未经过质证或者取得方式不合法的司法鉴定机构不得受理。由司法机关委托的工程造价鉴定，鉴定资料的真实性和有效性应由司法机关进行质证认定。鉴定机构海南佳深工程造价咨询有限公司的《工程造价司法鉴定意见书》中排水沟工程资料未经质证、排水（管网）工程只有平面图而无纵剖图，计算方法没有事实和法律依据，也未经过质证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称民事诉讼法解释）第一百零三条规定，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。一审法院将未经质证的鉴定意见作为本案定案的依据不符合法律规定。二、一审法院认定事实错误。1.被上诉人承认未完成全部工程退场，一审法院也已查明被上诉人完成了部分工程量后退场，但一审法院仍然按照全部工程量计算案涉项目工程总造价为1275341.56元。2.措施项目表中工程项目临时设施，如临时工人宿舍、临时办公室等临时设施，均由上诉人提供，被上诉人对此也未否认，一审法院却不予采纳。3.被上诉人没有做2-4号楼室外工程中强弱电预埋工程，其向法院提交的工程结算报告P33-51结算书汇总表中也承认未做，但评估报告却把这一部分工程列入被上诉人己完成的的工程进行评估。4.项目工程联系单仅为双方的工作联系函及工程内容确认函，工程量的确认应当有当事人的签字或竣工资料的确认，不能仅以工作联系函作为工程造价计算的依据。以工程联系函作为依据计算工程量与事实不符。5.小工程中的排水（管网）工程2、3、4号楼排洪沟总长仅为266m，鉴定意见中计算施工量却为321m，与实际完全不符。三、一审法院适用法律错误。1.山水绿世界2-4号楼室外小市政工程（下称室外小市政工程）合同约定开工日期为2012年3月20日，合同总工期30天，即合同竣工时间为2012年4月20日。根据一审法院查明的事实，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，即使按照被上诉人确认的3月24日开工，被上诉人也已严重延误工期。被上诉人应当对是否延误工期及对延误工期不承担责任的事实举证。2.一审法院已经查明被上诉人仅完成案涉工程的部分工程即提前退场，却认为上诉人应对案涉工程是由他人施工完成承担举证责任，根据民事诉讼法的规定，案涉工程是否是被上诉人完成，应当由被上诉人对自己主张的事实举证，否则应当承担主张的事实不能成立的后果，而不应当由上诉人举证证明工程不是被上诉人完成的。四、被上诉人的诉讼己超过诉讼时效。被上诉人于2012年10月10日向上诉人提交竣工及结算资料，上诉人于2012年4月17日及2012年5月11日共支付被上诉人40万工程款。被上诉人的诉讼时效应从2012年5月11日开始计算，由于在此之后不存在被上诉人诉讼时效中断的事由与证据，被上诉人的诉讼己超过诉讼时效。虽然被上诉人于2016年3月11日给上诉人送来关于山水绿世界工程园林景观土建工程及2-4楼室外小市政工程结算的说明及要求核实的函，上诉人也签收了，但注明”今收到此文件原件一份，不代表认可此内容。”不能把双方当事人发出和签收”贷款对账签证单”的行为视为对原债权债务的履行重新达成了协议。被上诉人于2016年3月11日超过诉讼时效之后给上诉人送来的工程结算的说明及要求核实的函不构成引起诉讼时效中断的事由，被上诉人的诉讼已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，上诉人基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间，应予支持。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，诉讼已超过诉讼时效，望二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。

琼华公司辩称，一、一审中，鉴定机构作出的鉴定意见合法有效，可以作为本案定案的依据。1.被上诉人在一审举证期限内提供了竣工图、工作联系单、竣工图电子版等证据在双方质证后，交由一中院鉴定，被上诉人交的竣工图等是经双方确认的。在鉴定过程中，省一中院召集双方当事人听证询问，鉴定人员告知上诉人竣工图分项不好看清楚，所以要求被上诉人将竣工图中每个分项比例扩大后重新提交以便看清楚，所以被上诉人是依据竣工图纸提交的，并非新的鉴定材料。一审法院在开庭时考虑到上诉人提出的理由，又重新组织双方进行质证。因此，被上诉人不认为是新提交的证据材料，且上诉人也没有提供相反的证据材料以反驳或否定，一审法院对原来的证据均进行了质证，所以上诉人提出证据没有进行过质证是没有任何依据的。2.上诉人所称排水管网工程计算依据，鉴定机构计算依据是合法有效的，排水工程有平面图，且被上诉人提供电子版的图纸，可以计算剖面深度，且上诉人在一审电子版质证过程中没有提出任何否定的证据，故鉴定机构依据被上诉人提供的竣工平面图等作为参照相邻路基，底标高深度计算并无不当。本案的证据均进行了质证，上诉人的此项主张没有任何依据。二、上诉人在上诉状第二部分提出的一审法院认定的五项事实错误没有事实根据和法律依据。1.一审法院是依据双方提供的证据材料及鉴定报告，对被上诉人所做的全部工程量进行计算，并非按照双方签订合同的全部工程量进行计算，因此，一审法院对已完工程量造价计算并无不当。2.本案工程所有的措施项目表中的临时设施均是被上诉人提供，双方签订的合同约定是由被上诉人提供的，也是被上诉人的办公地点，肯定由被上诉人提供，上诉人认为是其提供的，但没有相关的证据证明其主张。3.2-4号楼中被上诉人已经做了强弱电预埋工程，在竣工图中已有该图纸，鉴定机构依据竣工图、工程联系单、现场勘查笔录等材料，认定强弱电工程已完工，是根据客观事实作出的定论，被上诉人从来未承认未做强弱电工程，如果没有做不可能出现在竣工图中，也不可能出现在现场。上诉人对于此项工程也未提供不是被上诉人做而是其他单位做的证据，因此，一审法院认定及鉴定机构的鉴定是合法的。4.项目工程联系单是双方盖章签字确认的，可以作为结算依据。5.小市政工程中的排水管网工程确实是被上诉人施工的，上诉人在一审中屡次提出这个问题但都没有提交任何证据，一审法院要求上诉人一周内提交证据，但上诉人并未提交，且上诉人在鉴定机构的勘误稿中也未提出该项异议。三、上诉人提出被上诉人案涉工程未经双方验收合格是站不住脚的，1.上诉人的施工现场达不到施工标准，所以双方才协商按照施工现场状态竣工，所以双方才签订了竣工图。且双方在一审多次去现场进行勘验勘查，案涉工程已经被上诉人使用到现场已经六年多，上诉人无权再对是否验收是否质量合格提出异议。至于上诉人提出工期延误的问题，案涉工程本就是按现状竣工，且工期延误并非由被上诉人提出的，既然是上诉人提出的就应由其举证，不能举证的应承担举证不能的责任。2.上诉人没有任何证据，法院对上诉人的主张没有证据不予认可没有任何不当。四、诉讼时效的问题，被上诉人一审中没有提出该问题，案涉工程至今未结算是上诉人的原因，未结算则诉讼时效就没有起算，本案不存在超过诉讼时效的问题。上诉人称基于新的证据才提出的诉讼时效，但经审核，该证据是最高院的批复，不能作为本案待证事实的依据。

琼华公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的山水绿世界2-4#楼室外小市政工程工程款620977.53元及至实际支付工程款之日止的利息（暂计算至2016年6月6日，利息为123678.3元）；2.本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、鉴定费等）由被告承担。

一审法院认定事实：2012年3月19日，原、被告签订《建设工程安装施工合同》，约定被告将位于五指山市的山水绿世界二期2-4#楼室外强弱电系统预埋导管（主材甲供）工程及排水工程（不含消火栓室外部分和喷淋管室外部分）：室外给水、雨水、废水、污水管网及检查井、阀门井、排水沟及道路路基工程施工（不含化粪池）发包给原告，并且根据实际情况被告可对承包范围进行调整。合同价款暂计为140万元。双方约定开工日期为2012年3月20日，工期为30个日历日，但具体工期由现场工程部另定，如遇重大设计变更、非因原告原因停水停电导致停工累计8小时、其他不可抗力以及被告同意顺延工期等情况下可以延长工期。因原告原因结点工期每拖期一天，每一天罚该阶段工作量造价的千分之三；因原告原因导致合同总工期延误，每一年罚合同金额的千分之三，拖期违约罚款金额无上限，如原告结点工期延误，但合同总工期没有延误，则甲方所扣节点工期罚款与工程竣工验收后予以返还原告。关于工程款的支付双方约定为：1.本工程无预付款；2.本合同范围内的各分项工程在工程开工后，乙方(原告）应在每月25日前上报当月完成的工程量，经甲方（被告）审核后，由甲方在20天内按审定实际完成进度产值的75%支付给乙方；3.全部工程施工完毕经验收合格，并办理完结算后，工程款支付至相应部分工程结算价的95%，剩余的5%作为工程质量保修金，保修金不计利息；4.各分项工程保修期为12个月（自竣工验收合格并移交甲方之日起计算），甲方扣除保修损失，保修期满后一次性无息支付相应保修金；5.工程款支付依据，乙方根据甲方要求，按照甲方提供的图纸即投标时的预算书编制完成进度预算报表后，上报甲方审定，审定后的工程预算书将作为工程进度款支付、工程进度报表、工程结算调整价差等的依据。除此之外，双方还对工程质量、违约责任、结算标准等其他各项权利义务进行了详细约定。合同签订后，原告依约进场施工，原告完成了该合同项下部分工程量后退场，于2012年10月10日编制了竣工图，该图上有被告单位现场人员签名确认，但案涉工程未经双方验收。现该工程已由被告使用多年。经鉴定，案涉项目已完工程总造价为1275341.56元，被告已支付工程款40万元。

一审法院认为，原、被告于2012年3月19日签订的《建设工程安装施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效，应予保护。在合同签订后原告依约进场施工，在完成部分工程后退场，并于2012年10月10日制作了由被告公司人员签名的竣工图。对于已完成工程量，原、被告至今未进行结算，在审理过程中，经原告申请，通过海南省第一中级人民法院委托有资质的鉴定机构对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，2017年8月14日海南佳深工程造价咨询有限公司作出[2017]007号《工程造价鉴定意见书》，根据鉴定结论，已完工部分总造价为1275341.56元（具体采信过程在前文证据认证中已详细陈述，此处不再赘述）。被告已支付工程款40万元，尚欠工程款1275341.56元-400000元=875341.56元。被告认为案涉工程并非由原告施工，并且项目尚未经验收合格，不符合支付工程款的条件。被告一直强调案涉工程是由他人施工完成的，却始终无法提供相应的证据，也无法提供案涉项目其他施工图纸，应承担举证不能的不利后果，另外《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，案涉工程虽未经双方验收，但被告已实际使用，应视为合格，因此对于被告的上述辩驳意见不予采纳。被告还提出原告存在延误工期的情况，应按照合同约定进行罚款，并从应付工程款中予以扣除。对于工期双方在合同中约定为”合同工期总日历天数：30天（具体工期由现场工程部另定)”，从该条款中可以看出，30个日历日并非双方确定的真实工期，实际工期是由现场工程部视情况确定的，但现有证据中无相应资料可以显示双方实际确定的工期，也就无法判断被告是否存在延误工期的情况以及具体延误情况，因此对于被告的该项意见不予支持。从原告提供的竣工图可知，在2012年10月案涉项目已完成施工，被告也实际使用多年，质保期已经过，被告也无证据证明在质保期内案涉工程出现了质量问题，并产生了维修费用，因此现已满足付款条件，被告应向原告支付工程款875341.56元，但原告只要求被告支付工程款620977.53元，予以照准。对于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十八条第一款第一项规定”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日......”本案中，案涉工程于2012年10月完工，原告也是在此时退场，已完成工程也随即由被告管理，应视为此时已将项目交付给被告，利息应从此时起算。在庭审中，原告表示为方便计算，其主张利息从2013年1月1日起计算，予以照准。根据双方合同约定，在工程完工后，先支付至95%,剩余5%作为质保金待质保期满后支付，质保期为一年，且质保期内质保金不计算利息。经鉴定，已完工程量造价为1275341.56元，则应从2013年1月1日起计息的本金为1275341.56元x95%-400000元=811574.482元，2014年1月1日起计息的本金为1275341.56元-400000元=875341.56元。由于原告主张的工程款仅为620977.53元，未超过应从2013年1月1日起计息的工程款数额，因此利息应以620977.53元为本金从2013年1月1日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至上述款项全部付清之日止。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和囯民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告海南亨利投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南谅华建设工程有限公司支付工程款620977.53元及利息，利息自2013年1月1日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至上述款项全部付清之日止。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费10010元（原告已预缴），鉴定费26746元（原告已预缴），由被告海南亨利投资有限公司负担。

二审中，上诉人提交了两份证据：1.《原债务的履行进行重新确认问题的复函》；2.海南海口建筑集团有限公司园建施工结算书。被上诉人认为证据1并非本案事实的证据，且仅是最高院的批复，与本案没有关联性；证据2不属于二审新证据，且没有原件核对，不予认可。本院经审查，对上述两份证据不予确认。被上诉人未提交新证据。本院对当事人在一审中提交的证据予以确认。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.《工程造价鉴定意见书》能否作为本案的定案依据；2.被上诉人是否延误工期；3.被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。

关于争议焦点1，上诉人认为该鉴定意见书所依据的部分证据材料未经庭审质证，不能作为鉴定意见书的依据，且被上诉人并未完成强弱电系统预埋导管工程和部分排水沟工程，鉴定意见书将此部分计入在内，也不能作为本案的定案依据。从本案查明的事实来看，被上诉人一审中提交的证据9-14是证据8的细化，而证据8在一审的证据交换时已提交质证，证据9-14已经过鉴定机构现场核实，并经过庭审举证质证，在一审法院对上述证据予以采信的前提下，采信鉴定意见作出的被上诉人完成工程量的造价鉴定结论作为本案的定案依据并无不当。虽然上诉人对被上诉人提交的图纸均不予认可，并主***弱电系统预埋导管工程和部分排水沟工程并非由被上诉人完成，但在一审法院责令上诉人限期就其主张提交证据的情况下，直至二审，上诉人一直未能提交强弱电系统预埋导管工程由其他单位完成的相关证据，二审中提交的部分排水沟工程的证据也不符合有效证据的形式要件。因上诉人未能提供证据足以推翻鉴定机构经过合法程序作出的鉴定意见书，故对上诉人提出的《工程造价鉴定意见书》不能作为本案定案依据的意见，本院不予采纳，一审判决依据《工程造价鉴定意见书》认定被上诉人完成的案涉工程总造价为1275341.56元并无不当，足以作为本案的定案依据，本院予以维持。

关于争议焦点2，根据案涉合同中”合同工期总日历天数：30天（具体工期由现场工程部另定)”的约定可见，30天并非固定工期，而应由现场工程部视情况而定。从查明的事实来看，被上诉人不仅进行2-4号楼室外小市政工程，同时还进行山水绿世界园建工程（另案），而本案现有证据并不能确定本案案涉工程的实际的工期，也无从判定被上诉人是否存在延误工期的情况。上诉人主张被上诉人延误工期，应提交相应的证据证明，但上诉人未能提供证据证明，其此项上诉理由不足，本院不予支持。

关于争议焦点3，一审中上诉人未提出诉讼时效的问题，二审中以出现新证据为由主张被上诉人的起诉超出诉讼时效。上诉人提交的复函不能适用于本案的情况。被上诉人向上诉人提交竣工图和结算书后，双方一直未进行结算，故上诉人此项上诉理由不足，本院亦不予支持。

综上所述，亨利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10010元，由上诉人海南亨利投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林芝静

审 判 员　王东史

审 判 员　吴罗南

二〇一八年五月二十二日

法官助理　周忠胜

书 记 员　冯学博

附：本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。