***与**合同纠纷二审民事判决书

海南省海口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）琼01民终1442号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月26日出生，汉族，住海南省海口市。

委托诉讼代理人：马相龙，海南大弘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1972年5月14日出生，汉族，住广东省电白县。

委托诉讼代理人：李茂明，海南昌宇律师事务所律师。

原审第三人：海南琼华建设工程有限公司，住所地:海南省海口市国兴大道170号。

法定代表人：方定，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯丁华，北京大成（海口）律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人**，原审第三人海南琼华建设工程有限公司（以下简称琼华公司）合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回**在一审的诉讼请求。2、二审诉讼费由**承担。事实与理由：

一、一审法院认定事实不清。1、本案中，2014年5月28日，**与案外人海南安富实业开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，依据该合同，案外人将安富.雨林海项目别墅（即本案所涉及的合作项目）发包给**承包施工。由于**作为自然人没有承包施工资质。于是，**便挂靠琼华公司，以琼华公司的名义于2014年10月10日签订了《企业内部工程承揽协议书》。依据上述承揽协议书，**便以琼华公司的名义取得了该工程项目的承包权。这里需要说明的是，**在与案外人签订《建设工程施工合同》后，便与***于2014年6月25日签订了《工程合作协议》，该协议名为合作，实际上是**将该工程项目转包给***承包施工。本案所涉及的上述合同均违反了我国法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定无效。理由如下：***与**均为自然人，没有建筑施工承包资质，二人合作承包安富.雨林海项目别墅的工程施工，该行为显然违反了法律、行政法规的强制性规定。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。依据上述法律及司法解释的规定，**与案外人、琼华公司及***签订的合同均系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。2、2016年8月28日，***与**签订的《工程退股份协议书》不仅是以合法形式掩盖非法目的合同，同时也是违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。该工程退股协议书，是在**将工程转包给***后，以所谓退股份的形式，掩盖**收取***转包费的非法目的。***与**均为自然人，没有建筑施工资质，那么两人合作承包的建筑工程项目内容违反了上述法律的强制性规定，应当属于无效的协议。而一审法院对本案所涉及的合同及协议的效力一字不提，也就是说，一审法院对本案所涉及的合同及协议书的效力未予以认定，一审法院的这一做法显然属于认定事实不清。3、***与**签订的《工程退股份协议书》是名为联营（合作）实为借贷关系。该协议应当属于无效协议。依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》（法（经）发[1990]27号）四：关于联营合同中的保底条款问题（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。本案中，***与**签订的《工程合作协议书》中第二条、合作方式1、乙方（即***）全程垫资，甲方按净利润50%分利给乙方。依据该条约定可以看出，**在该工程项目中并没有投入一分钱。***与**签订的《工程退股份协议书》第5、甲方责任（即**）1、此协议甲乙双方签订后，不论财务亏盈，债权债务都归乙方（***）所有，甲方不再参与。依据上述事实，足以说明，该退股份协议书显示的是名为联营，实为借贷的法律关系，依据上述司法解释的规定，应当属于无效协议。4、该判决书第一、二项判决明显与法律相违背，该两项判决鼓励、支持工程违法分包、非法转包的行为。一审法院明知***作为自然人没有建筑施工资质。而继续要求***承担安富.雨林海一期工程中湖边七栋别墅及施工完成的围墙、路网、官网等附加工程的收尾、保修、维修等工作。一审法院的上述判决显然是错误的。二、一审法院适用法律错误。本案所涉及的合同及协议书均系无效合同及协议，一审法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十六条：”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定审理本案。综上，**与案外人、琼华公司及***签订的合同均系无效合同。**主张垫付资金、退股金及分红既没有事实依据，也没有法律依据。一审法院认定事实不清，适用法律错误，依据民事诉讼法的有关规定，请求二审法院支持***的上诉请求，以维护***的合法权益。三、合作协议签订后，是***当即租赁了工地项目部办公区，搭建了板房，组建了项目部的管理人员和食住后期供给。四、***及时组建了下属的施工队伍，签订了施工劳务合同。五、***当即组织了机械进场、土方开挖，和所有施工材料的采购。六、**没有投资，全部是***投资、及支付下属公班的工程款、人工费、材料款和管理人员的工资及报销的款项。七、所有的工程资料及结算均是***完善的，在整个施工过程中**没有投入任何机械及管理，也没有投入资金。本案所涉及的13万元，系***向**的借款，而不是**的投资款。

被上诉人**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不成立，恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉，事实和理由如下：第一、原审判决认定事实清楚。1、本案系合作合同关系而不是转包关系。2014年期间，琼华公司中标海南安富实业开发有限公司位于万宁市兴隆兴梅大道东侧的安富.雨林海别墅项目的总包工程，经琼华公司同意，**与海南安富实业开发有限公司在2014年5月28日签订一份《建设工程施工合同》，该施工合同约定由**承包海南安富实业开发有限公司位于海南省万宁市××道东侧”安富.雨林海”×××七幢别墅的工程项目，承包范围包括基础、主体、装饰、屋面、给排水、电气暖通工程等所有施工图纸内容。**在签订该《建设工程施工合同》之后，立马组织工人及投入相关的机械设备（其中有步步紧3645条、拖头1189个、底座380个、止水螺丝1450条、龙门架35套、卷扬机及机架4套、材料切割机2台、传站仪一台、水准仪一台、手提电脑一部、打印机一台）进行施工，同时聘请邓添（即邓景峰）为该项目的总工来负责该项目的一切事务。在施工的过程中，***称可以跟**合作，经共同协商，双方于2014年6月22日签订一份《工程合作协议》，该合作协议约定合作范围为：兴隆安富.雨林海项目7幢别墅总包及围墙工程建设工程施工合同范围。合作方式为***全程垫资，**按净利润50%分利给***，工程合作协议还对资金管理、财务管理、施工管理、合作期限、双方的责任和义务、禁止行为等内容进行了明确的约定。在合作施工的过程中，**积极与琼华公司及海南安富实业开发有限公司沟通协调工程款的支付，也积极地到施工现场指导及协调各方的工作，与***共同管理工地，同时也对该项目的相关支出的费用与***进行核对确认等工作，因***未能按《工程合作协议》的约定全资垫款，导致施工工程中拖欠工人工资及不及时购买材料影响施工进度，**只好自己掏钱支付：**向总工邓添、***及胡火焱等支付了17万元的工资及材料款（其中转***三次共8万元、付瓦款24600元、灰砂砖款23560元、付木工尾款4600元、支付剂塑板4076元、支付井盖款8200元等）、同时又向总工邓添转账支付了22万元用于支付工人工资及购买材料。同时该七幢别墅的工程款的支付都是由海南安富实业开发有限公司向琼华公司的关联公司湛江市第一建筑工程公司海南分公司支付工程款，再由**签名后，由湛江市第一建筑工程公司海南分公司向***及其妻子吴华秀支付，以及向海南永华建筑安装工程有限公司支付（用于支付该项目的工人工资及支付材料款等）。为了该项目的施工顺利完成，**不仅分文不拿工程款，还全身心投入到该七幢别墅的管理及施工中，自己还垫钱支付工人工资及材料款。综上所述，本案系合作合同关系而不是转包关系。2、《工程退股份协议书》不是《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》中名为联营（合作）实为借贷关系的协议，该协议系双方在合作的前提下就合作过程中产生矛盾后，经双方权衡利弊的情况下双方真实意思的表示，同时也未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方均具有法律约束力，双方应按诚实信用原则自觉履行。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第三项中明确关于联营合同的主体资格：联营一方为能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人或者双方为能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，本案中《工程退股份协议书》中双方均为自然人，故本案不适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》中名为联营（合作）实为借贷关系的规定。该《工程退股份协议书》系双方真实意思的表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，对双方均具有法律约束力，双方应按诚实信用原则自觉履行。第二、原审判决适用法律正确。原审判决认定该《工程退股份协议书》为有效合同，***未按该《工程退股份协议书》的约定来履行支付的义务已经构成违约，故适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及第一百零七条来判决是正确的。第三、***的上诉理由不成立。1、本案系合作合同关系而不是转包关系。2、《工程退股份协议书》不是《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》中名为联营（合作）实为借贷关系的协议，该协议系双方在合作的前提下就合作过程中产生矛盾后，经双方权衡利弊的情况下双方真实意思的表示，同时也未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。3、**与海南安富实业开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及**与海南琼华建设工程有限公司签订的《企业内部工程承揽协议书》是否有效不是本案审查的范围。4、***作为该项目的实际施工人，在获得工程款的同时也要承担施工工程相对应的义务，故判决由其来承担安富.雨林海一期工程中湖边七幢别墅及施工完成的围墙、路网、管网等附加工程的收尾、保修、维修等工作，系权利和义务相对等的体现。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不成立，恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉。

琼华公司陈述意见如下：一、本案所涉的项目是琼华公司与**、罗某签订的承揽合同，***不是该合同的当事人，所以***与**之间的合作合同，我方不清楚。因此合作合同具体的履行及退股情况我方不发表任何意见。二、本案琼华公司与**与案外人罗某签订的企业工程承揽协议中，琼华公司该履行的合同义务已经履行完毕，没有拖欠**施工队任何进度承揽工程款。

**原审诉讼请求为：1.判决***向**支付垫付的资金、退股金及分红人民币721080元；2.判决***向**支付逾期支付垫付的资金、退股金及分红的利息2904元（从2016年11月29日起计算至2016年12月26日，应当计算至***实际支付之日止）；3.判决确认由***承担所有工程的收尾、保修、维修等工作；4.判决***限期完成工程的收尾工作并进行工程结算，同时支付完该项目工人工资、材料款等债务及承担**与建设方之间的《建设工程施工合同》项下约定条款的责任；5.本案的诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2013年，琼华公司承建海南安富实业开发有限公司（以下简称安富公司）开发的”安富·雨林海”一期项目工程。2014年5月28日，**与安富公司签订了《建设工程施工合同》，约定由**承包安富公司位于海南省万宁市××道东侧（侨乡路与归龙路位于海南省万宁市××道北侧）的”安富·雨林海”项目别墅A3-A5、B20-B22工程，建筑面积约3474.46平方米，工程内容为设计图全部土建及安装工程、装饰装修等（详见承包范围）；承包方式为包人工、包材料、包安全、包质量、包文明施工、包工期、包验收合格、包竣工材料。2014年6月22日，**（甲方）与***（乙方）签订了《工程合作协议》，约定：经甲、乙双方共同协商一致后，决定将位于万宁市兴隆兴梅大道东侧的安富·雨林海项目别墅总包工程的施工管理工作双方进行合作共盈。合作范围：兴隆安富·雨林海项目7幢别墅总包及围墙工程（执行甲方与安富公司签署的”安富·雨林海项目别墅总包工程”建设工程施工合同范围）。合作方式：1、乙方全程垫资，甲方按净利润50%分利给乙方。2、支付方式：执行甲方合同支付条款，专款专用，先满足工地款项，垫资方收款收到总工程款的85%后由甲方收款；当每笔工程款回收后，工地开支不足时乙方补足；工程竣工，甲方工程款收95%时，扣除所有开支，产生利润时即马上开始按约定均分利润；款项按款到时7日内支付到乙方50%的款项。利润分配：经营利润按平均分配的原则，甲乙双方享有平等的经营利润，扣除乙方垫资的所有款项、本工程须支付的项目管理员工资、班组工费、材料费、房租、水电费、办公用品折旧费、机械工具折旧费、双方差旅费、汽车加油费、招待费、其他杂支等费用，按照5:5的净利润比例分配并承担亏损，甲、乙双方均按为业主拨款到后7日内结算并拨付到位。甲、乙双方的责任和义务：（1）合作双方共同经营，共同管理，共担风险，减去垫资资金回盘后，盈亏均按比例承担、净利润分配。（2）甲乙双方本人共同对施工生产技术，包括进度、质量、安全等工作进行监督与指导。（3）甲、乙双方队伍成员共同执行各项管理制度和安全文明施工要求，接受对方施工过程中的管理监督，共同维护双方的信誉。（4）甲、乙双方共同负责施工工程中的试验、检测办理实施工作，并整理相应试验检测报告资料。（5）经济上实行共同核算，除去垫资后共同盈亏。工程工费及材料按照需要进行商定和采购，所采购材料必须符合国家和行业标准，并附材质证明与货同行，经甲、乙双方共同指定的有关人员验收、取样送检并经复试合格后方可使用。（6）甲乙双方共同按照工程进度，共同指定专人负责施工组织设计及施工方案的编写，并同步进行施工资料的编制，工程竣工后一起和相关部门移交竣工资料。（7）甲、乙双方共同向建设单位申请办理工程预付款、进度款、竣工结算、保修金，以及相关手续等。（8）合作期间的财务由甲乙双方共同核算，合作项目的一切财务支出均需经甲、乙双方同意后方可支出。（9）一切合理开支，由收据和发票须有**和***的签字方可进行结算。（10）甲、乙双方在施工期间，共同承担民事责任，若发生拖欠人工费、材料款、机械费等经济纠纷和法律诉讼的，工程款回收不正常的，由甲、乙双方共同承担一切责任并妥善处理，工程款回收正常时，由乙方承担。（11）按以上工作内容和要求，组织聘任相应项目管理班子人员。（12）督促发包方严格履行工程施工合同，以确保甲、乙双方共同圆满完成建设施工任务。（13）甲乙双方负责项目的工程管理。设备维护及当地社会关系的协调，并参与日常管理。（14）甲乙双方共同决定合作重大事项，如人工费和材料单价。（15）全面贯彻甲、乙双方共同指定的各项规章制度。该协议签订后，**与***随即着手施工事宜。在合作过程中，双方产生矛盾。2016年8月28日，**（甲方）与***（乙方）签订了《工程退股份协议书》，约定：经双方友好协商后达成一致，甲方同意退出在兴隆雨林海与乙方***合作施工的工程项目股份。2、项目内容：湖边七幢别墅及施工完成的围墙、路网、管网等附加工程（注七号楼接口处15年4月25日签及邓景峰签的土方工程在内）。3、甲方退股及分红结算条件：乙方同意将甲方垫资的资金人民币壹拾柒万元整和甲方退股金及分红总计70万人民币，两项合计人民币捌拾柒万元整支付给甲方，作为甲方退股及分红决算款。4、甲方收回资金方式：协议签订生效之日后，建设方如果支付工程，到帐后第一笔款要支付甲方垫资和退股及分红决算总金额的50%给甲方，剩余款乙方要用来支付本项目各项欠款（直至付完欠款，余款归乙方）三个月内建设方如没有付工程款，乙方也要务必付清剩余50%给甲方。5、甲方责任：此协议甲乙双方签订后，不论财务亏盈，债权债务都归乙方所有，甲方不再参与。甲方退股后，一切的工程收尾、保修、维修都由乙方承担，甲方不再参与和承担任何责任。由于合同是甲方签订，甲方有权监督建设方工程款到琼华公司后，乙方按规定履行工程各项欠款。同时甲方负责建设方工程款到琼华公司后配合支付给乙方，乙方支付完甲方款项和所有欠款后才由乙方直接对琼华公司。6、乙方责任：负责按时支付完甲方垫资和退股及分红决算金。负责完成甲方退股后本项目内容的一切责任：工程收尾、保修维修等任务。负责本项目发生的一切债权债务，付完甲方的款项后，剩余工作独立结算自负盈亏。工程款汇款首要解决支付甲方款项之后，再解决此项目工资、材料、机械等欠款问题，所剩的余款全部归乙方。尔后，因***未按上述协议内容履行义务，遂成诉。

原审法院另查，2014年10月10日，琼华公司与**、罗某签订《企业内部工程承揽协议书》，约定由琼华公司将安富·雨林海一期工程《工程合同》中A2、A3、A4、A5、B20、B21、B22别墅部分交给**、罗某为代表的施工队为承揽人员负责施工。承揽人以包工、包料、包费的形式承揽，公司按工程结算宗造价的0.6%扣留管理费，以及按照国家相关税金政策扣留税金后，其余的工程结算款均拨给施工队包干使用。

2016年10月28日、11月14日，**分别从琼华公司处领取了工资材料款20000元及128920元，共计148920元。

原审法院认为，**和***共同合作对安富·雨林海一期项目中的七幢别墅工程进行施工，在施工过程中，经双方协商以签订《工程退股份协议书》的方式同意**退出合作，双方签订的《工程退股份协议书》系双方的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。***关于双方签订的《工程退股份协议书》属名为联营，实为借贷的无效合同的抗辩，无事实及法律依据，不予采信。在《工程退股份协议书》签订后，***未按协议约定的时间、金额向**履行付款义务，已构成违约。《工程退股份协议书》中对**的投入、利润及债务进行了清算，即由***向**支付垫资、退股及分红决算款87万元。在审理过程中，**自认其从琼华公司处领取的148920元系其应取得的垫资、退股及分红结算款，***及琼华公司均表示上述情况属实。故***还须向**支付剩余的垫付资金、退股及分红结算款为721080元（870000元-148920元）。

关于逾期付款的利息问题。《工程退股份协议书》第4条约定，协议签订生效之日后三个月内***须向**付清其垫资、退股及分红决算款，现因***未按协议约定的时间向**支付剩余款项，致使**遭受资金占用期间的利息损失，因此，**要求***支付逾期付款的利息的主张，原审法院予以支持。

关于合作工程的收尾、保修、维修等问题。根据《工程退股份协议书》第5、6条的约定，上述工作应由***完成，故对于**要求***承担所做工程的收尾、保修、维修等工作的主张，原审法院予以支持。至于**要求***限期完成工程结算并支付该项目工人工资、材料款等债务以及承担**与建设方之间签订《建设工程施工合同》约定责任的主张，因涉及工程发包人，属另一法律关系，可由当事人另行通过法律途径解决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、***于本判决生效之日起十日内向**支付垫资、退股及分红决算款721080元，并向**支付逾期付款的利息（利息以721080元为基数，按中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2016年11月29日计至实际付清之日止）；二、***承担安富·雨林海一期工程中湖边七幢别墅及施工完成的围墙、路网、管网等附加工程的收尾、保修、维修等工作。三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费5520元，由***负担。

二审期间***当庭向法庭提交证据如下：证据一、4份证人证言（原件），证明当初**对***有口头承诺签订合同后，**已经从开发商那里协调了200万的工程进度款和拖延工期的赔偿200-300万元，但是这些是都没有兑现的事实。证据二、雨林海成本费用及回款汇总（单方制作），后面有3张表：1、项目毛利润支出费用汇总表（1页），2、成本需支尚欠汇总（2页），证明工程亏损900多万。证据三、工程结算审核报告（复印件），证明工程亏损774万。

**以及琼华公司对***二审提交的证据的三性及证明力均不予认可。

***二审提交的证人证言（证据一）证人未到庭作证，证据二为其单方制作，本案其他当事人亦均不予认可，证据三未能提供原件予以核对，以上证据均不符合有效证据的必要形式，且所要证明的内容与本案没有关联性，本院不予采信。

**及琼华公司二审均无新证据提交。

各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案中，**与***在2014年6月22日签订《工程合作协议》，双方的工程合作历经两年有余，于2016年8月28日双方又签订了《工程退股份协议书》，对双方在合作过程中的垫资、退股、分红决算、资金回收以及后续剩余工程的完工进行了约定。**系依据《工程退股份协议书》约定的权利义务向***主张权利，本案审理的是**与***的合作法律关系。该《工程退股份协议书》的签订双方意思表示真实，未违反国家法律法规禁止性规定，属有效合同，应受法律保护，双方均应按协议约定履行义务。***既以双方之间为转包法律关系主张合同无效，又以《工程退股份协议书》是明为联营实为借贷作为上诉理由，***的上述主张均与本案事实不符，亦缺乏法律依据，本院不予采纳。原审法院根据查明的事实所作认定并无不当，应予确认。

***二审所举的证据及要求补充提交的证据均为要证明其在工程中存在亏损，而本案审理的是***与**在《工程退股份协议书》中权利义务的履行，***二审所提供的证据及要求补充的证据与本案没有关联性，***如与案外人存有其他争议可另案处理。

关于原审法院判令***完成涉案工程内容的收尾、保修、维修等工作，因作为承建方的琼华公司并无异议及未提起上诉，故本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11011元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

fdkdhuaboo6nl6uesp

审判长　　符玉梅

审判员　　傅　萍

审判员　　袁　蓉

书记员　　韩青妮

附：本案适用的法律条文