***新门窗有限公司与浙江正华装饰设计工程有限公司、浙江正华装饰设计工程有限公司北仑分公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

宁波市北仑区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0206民初4447号

原告：***新门窗有限公司。住所地：宁波市海曙区高桥镇长乐村。统一社会信用代码：913302037804490004。

法定代表人：江鸿德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘华杰，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万诗静，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

被告：浙江正华装饰设计工程有限公司。住所地：义乌市稠城城北路**。统一社会信用代码：913307827284647053。

法定代表人：楼华君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨兴喜，该公司员工。

被告：浙江正华装饰设计工程有限公司北仑分公司。住。住所地：宁波市北仑新碶井冈山路**一社会信用代码：91330206780412523D。

法定代表人：金仲明，该公司经理。

被告：金仲明，男，汉族，1969年3月12日出生，住绍兴市上虞区。

以上两被告共同委托诉讼代理人：陈志方，浙江国良律师事务所律师。

原告***新门窗有限公司（以下简称华新公司）为与被告浙江正华装饰设计工程有限公司（以下简称正华公司）、被告浙江正华装饰设计工程有限公司北仑分公司（以下简称正华北仑分公司）、金仲明建设工程合同纠纷一案，于2020年8月5日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序由审判员杜宇独任审理，于同年8月31日组织双方召开庭前会议，于同年11月5日公开开庭进行审理并当庭宣告判决。原告华新公司委托诉讼代理人刘华杰、被告正华公司委托诉讼代理人杨兴喜、被告正华北仑分公司及金仲明共同委托诉讼代理人陈志方、被告金仲明到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经原告申请，本院作出财产保全裁定，该裁定已执行。双方曾申请进行庭外和解，但未能达成和解协议。

原告华新公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1.被告正华公司、正华北仑分公司共同支付原告工程款1529574.90元，并支付该款自2020年5月29日起至实际履行之日止按月利率1%计算的逾期利息；2.被告金仲明在上述工程款971549.93元及对应利息范围内承担一般保证责任；3.本案受理费、保全费由三被告承担。事实和理由：2013年8月30日，浙江长永建设有限公司（以下简称长永公司）与被告正华公司签订《荣能·凤凰国际广场Ⅱ标段幕墙施工合同》，由正华公司承包北仑凤凰国际广场部分楼体幕墙工程的施工。同年10月24日,被告正华北仑分公司与原告签订《内部经济责任承包合同》,由原告负责主合同施工范围内部分幕墙工程的施工。2015年9月18日，荣能·凤凰国际广场经北仑区住房和城乡建设局竣工验收备案,并投入使用至今。2019年12月19日，原告与被告正华北仑分公司就工程款进行核对，确认工程决算价为15103156元,被告正华北仑分公司已支付材料款9642620.2元、劳务费3600940.9元,并扣除管理费558044.79元,尚欠工程款1301549.93元。后被告又支付工程款330000元,尚欠工程款971549.93元。2020年5月29日,原告与被告正华北仑分公司、金仲明签订协议书,确认被告尚欠工程款971549.93元,若未按时支付,则按月利1%支付利息;并由被告金仲明出具承诺书，承诺若被告正华公司未按时履行付款义务,由其支付上述工程款。原告认为,被告正华北仑分公司系被告正华公司设立的分支机构,理应承担共同还款义务,即应当支付原告尚欠工程款1529594.9元(尚欠工程款971549.93元加上扣除的管理费558044.97元)及相应利息;基于被告金仲明出具承诺书内容,理应在尚欠工程款971549.93元及对应利息范围内承担付款责任。后经原告多次催讨,三被告拒不履行付款义务，原告为维护其合法权益，故诉至法院，望判如所请。

被告正华公司答辩称：涉案工程实际由正华公司承接并交由被告金仲明所在的北仑分公司负责施工管理，正华北仑分公司按工程造价的10%支付正华公司管理费，金仲明从未向正华公司披露过涉案工程实际由原告施工，且原告并无幕墙施工一级资质，故涉案内部经济责任承包合同无效。正华公司从未看到过2019年12月19日结账明细表，其中的管理费应当为10%，还应扣除2%的风险金。原告携带金仲明出具的委托书多次到正华公司结算，最后于2020年1月7日领取结算款33万元后，双方无款项已经结清；根据上述明细表，扣除管理费10%后，剩余19279.30元属于正华公司项目人员的考察差旅费用补贴，无需再支付给原告。协议书及承诺书中仅有金仲明签字，并无正华公司盖章，故对正华公司不发生效力，即便有效，除2020年7月15日约定的30万元款项外，其余工程款未到付款时间。正华北仑分公司与原告之间的内部经济责任承包合同约定的管理费率为8%,税金部分除企业所得税1.5%需由正华公司自行缴纳外，其余在工程所在地宁波需缴纳的所有税费均由原告自行承担。

被告正华北仑分公司答辩称：其作为正华公司的分公司无权将涉案工程发包给原告，实际系由正华公司转包给原告施工，故正华北仑分公司无需承担责任。涉案协议书系在原告催促下签订，被告正华北仑分公司和金钟明未仔细核对，导致误将原约定的8%税管费按7.5%计算。因协议书内容仅涉及到总公司，故对分公司不产生效力，即便有效，除首期30万元外的工程款未到支付时间。对于工程总价款及具体支付情况无异议，但对原告要求返还管理费的诉讼请求不予认可。

被告金仲明答辩称：被告金仲明与原告法定代表人江鸿德系朋友关系，涉案付款协议书及承诺书系在原告催促下签署，税管费应按合同约定的8%扣除。承诺书中金仲明担保的金额应当为30万元中的20万元，金仲明对此承担一般保证责任。

原告为证明其诉称事实提供证据如下：1.《荣能?凤凰国际广场Ⅱ标段幕墙施工合同》1份，用以证明2013年8月30日，被告正华公司与长永公司签订施工合同，承包北仑凤凰国际广场部分楼体幕墙工程的施工的事实。2.《内部经济责任承包合同》1份，用以证明2013年10月2日，被告正华北仑分公司与原告签订《内部经济责任承包合同》，由原告负责主合同施工范围内部分幕墙工程施工的事实。3.《北仑区房屋建筑工程竣工验收备案证明书》1份，用以证明2015年9月18日，涉案工程经北仑区住房和城乡建设局竣工验收备案的事实；4.《北仑凤凰国际广场项目结账明细表》1份，用以证明2019年12月19日，原告与被告正华公司北仑分公司就涉案工程款进行对账的事实；5.协议书及承诺书各1份，用以证明2020年5月29日，原告与被告正华北仑分公司、金仲明签订协议书及承诺书，确认以上两被告尚欠工程款971549.93元，若未按时支付，则按月利1%支付利息，并由被告金仲明承诺对上述款项承担一般担保责任的事实；6.全国建筑市场监管与诚信信息发布平台查询信息打印件1份，用以证明原告有幕墙施工二级资质的事实。

三被告未有证据提供本院。

三被告对原告提供的证据真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。三被告的其他质证意见与答辩意见基本一致，本院将结合双方的争议焦点一并予以分析认定。

根据以上证据及当事人陈述，本院认定如下事实：

2013年8月30日，长永公司（发包方，甲方）与被告正华公司（承包方，乙方）签订《荣能?凤凰国际广场Ⅱ标段幕墙施工合同》一份，约定由正华公司承包?凤凰国际广场2#楼、3#楼主楼幕墙工程，幕墙面积约31000㎡，合同总价款为人民币1770.0337万元，合同工期为210日历天，开工日期为2013年9月8日，竣工日期为2014年4月8日（具体日期由甲方、监理方签字确认的竣工报告为准），乙方未经甲方同意擅自转包、分包工程的，甲方处追究乙方相应责任外，乙方还必须支付给甲方总价款15%的违约金。合同显示苏义江任乙方项目管理部项目副经理，双方另行约定了其他权利义务等内容。2013年10月24日，被告正华北仑分公司作为甲方与原告作为乙方签订《内部经济责任承包合同》，约定乙方就上述项目的工程质量、安全、进度以及必须达到的经济目标等方面责任承包，工程造价1770318元，施工范围为施工图范围内或主合同中明确的范围，承包期限为主合同中规定的期限；授权原告法定代表人江鸿德为项目负责人，项目副经理苏义江；该项目乙方独立核算，自负盈亏，上交甲方管理费及税金为工程决算价的8%，不再开具任何发票；工程款到账后，甲方扣除应扣除的费用、手续齐全后，一个星期内将此款打入乙方指定的账户；承包期限为主合同中规定的期限，乙方负责及时向建设单位收取工程款，全额汇入甲方账户，服从甲方按规定、按比例提留税金、管理费和其他费用后，专款专用；乙方在经营活动中造成的一切债务由乙方承担，建设单位对乙方所承接工程的违约罚款或奖励原则上由乙方承担和享受等。

2015年9月18日，宁波市北仑区住房和城乡建设局出具北仑区房屋建筑工程竣工验收备案证明书1份（编号×××83），证明荣能凤凰国际广场1＃楼～3＃楼、地下、地下室工程于2015年8月6日经验收后于2015年9月18日备案19年12月19日，被告金仲明的妹妹金军芳与原告对北仑凤凰国际广场项目明细表进行核对，确认工程决算价（工程开票、工程款到账）15103156元，扣除管理费558044.97元（15103156元＊7.5%＝1132736.7元-税金574691.73元由项目经理代付＝557044.97元），已支付材料费9642620.2元，已支付劳务费3600940.9元（包括代交税金574691.73元），本次应付工程款1301549.93元。后被告正华公司向原告支付工程款33万元。2020年5月29日，原告、江鸿德、苏义江（以上三方均为乙方）与浙江正华装饰设计工程有限公司宁波分公司（以下简称正华宁波分公司，甲方）签订协议书一份，载明：甲方与长永公司签订的北仑凤凰国际外墙幕墙工程的结算已结束，业主最后一笔款项也已汇入甲方总公司账户，因甲方总公司是由甲方介绍并挂靠的，故经双方协商确认乙方在甲方总公司还剩余工程款971549.93元，甲方总公司在2020年7月5日前支付30万元给乙方，余下工程款在2020年12月底前一次性支付清，如未能在上述时间支付2笔款项，将从签订协议日至付清日，欠乙方余款按业主工程款最后支付的时间到甲方账户时算起，按月1%利息支付给乙方。金仲明在甲方落款处签字并加盖“正华公司宁波分公司章”，乙方落款处加盖原告公章。同日，被告金仲明出具承诺书一份，载明：“2020年5月29日正华公司宁波分公司与华新公司、苏义江签订的支付协议书，如正华公司总公司在2020年7月15日未支付30万元，则金仲明设法支付20万元，其余款项支付时间同协议支付日期不变，正华公司总公司不支付，也由金仲明支付该笔款项。”苏义江（正华公司项目副经理）以及杜雨涛（系原告代表）在认同方落款处签字。

另查明，被告正华北仑分公司与正华宁波分公司均为被告正华公司的分公司，上述两分公司负责人均系被告金仲明。

又查明，原告持有建筑幕墙工程专业承包二级证书，二级资质可承担单体建筑工程幕墙面积8000平方米以下建筑幕墙工程的施工。

本院认为，原告与被告正华北仑分公司之间签订的《内部经济责任承包合同》，实质为未经工程发包方同意的违法转包合同，且原告不具备涉案工程的施工资质，故该《内部经济责任承包合同》应属无效合同。合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，原告华新公司有权作为实际施工人要求与被告正华北仑分公司参照合同约定及此后的结算支付工程款。

关于双方争议的应付工程款金额，因原、被告双方对工程款总价15103156元无异议，被告金仲明的妹妹金军芳与原告就管理费、税金、代付材料款、劳务费等进行结算后，确认尚应支付原告130万余元；此后，被告正华公司亦根据该结算明细表先行支付原告其中的33万元，被告金仲明又在2020年5月29日的协议书和承诺书中再次对余款97万余元确认付款日期并提供保证担保。2020年5月29日的协议书虽然将正华宁波分公司列为甲方，但此前正华宁波分公司从未在涉案工程中作为主体出现，加之金仲明同时为两分公司的负责人，应当认定该协议实际为金仲明代表正华北仑分公司与原告达成。上述一系列行为均连贯且一致，期间未见任何对应付款金额的反复和争议。2019年12月19日的结算过程中已将承包合同中约定的税管费率变更为7.5%，此后被告均未提出异议。现正华公司主张税管费应为10%并应再扣除2%风险金，正华北仑分公司和金仲明主张税管费应按8%结算的抗辩，均依据不足，本院不予采信。因上述扣除的税管费中既包含管理费也包含原告应承担的税金，且原告在结算过程中同意扣除，现原告以承包合同无效为由要求被告返还税管费的诉请，本院难以支持。据此，本院认定涉案工程尚欠工程款为971549.93元。

关于上述工程欠款付款期限是否均已届满问题，本院认为，协议书中约定两笔工程款支付时间为2020年7月15日和2020年12月底，第二期付款时间尚未届满。被告方虽然未按期支付第一期工程款30万元，即使参照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款关于买卖合同分期付款的规定，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条第一款，上述规定适用的分期付款条件为至少应分为三期，故也不能构成加速到期。故原告主第二笔工程款加速到期，应在本案中一并支付的主张，本院难以支持，本院仅对首期30万元工程款及以该款为基数自2020年5月29日起至实际履行之日止按月利率1%的标准计算的利息予以支持。

关于三被告的责任承担，被告正华北仑分公司作为取得营业执照的法人分支机构，以自己名义与原告签订合同，应对欠付的到期工程款30万元及相应利息承担付款责任。被告正华公司一方面作为设立被告正华北仑分公司的法人，理应对其分支机构正华北仑分公司对外产生的债务承担民事责任；另一方面，正华公司还是涉案工程的总包方，将工程内部承包给正华北仑分公司后，正华北仑分公司又将工程违法转包给原告，正华公司此后又向原告支付了部分工程款，事实上认可正华北仑分公司的转包行为，不能以不知晓实际施工人及不认可涉案付款协议书和承诺书对抗责任的承担。故被告正华公司应与被告正华北仑分公司共同对原告承担上述付款责任。原、被告在审理过程中均确认被告金仲明承担保证责任的方式为一般保证责任，对此本院予以确认。至于担保范围，原告认金仲明应对全部未付工程款承担保证责任，而被告金仲明称其仅对首期应付款30万元中的20万元承担担保责任；本院认为，依据正常文意理解，金仲明出具的承诺书应当解释为对第一期30万元中的20万元承担一般保证责任，“其余款项”应指向第二期款项，而不应再包含第一期款项中的10万元。被告金仲明关于第一期付款担保责任范围的抗辩意见，本院予以采信，其仅应就第一期款项中的20万元及其利息承担一般保证责任。因一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，故在正华公司及正华北仑分公司经依法强制执行仍不能偿还涉案债务时，金仲明才就未偿还部分承担付款责任。为避免双方讼累，本案就此一并处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条、第二条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第二十一条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告浙江正华装饰设计工程有限公司、被告浙江正华装饰设计工程有限公司北仑分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***新门窗有限公司工程款30万元，并支付以该款为基数自2020年5月29日起至实际履行之日止按月利率1%的标准计算的利息；

二、被告金仲明于被告浙江正华装饰设计工程有限公司、被告浙江正华装饰设计工程有限公司北仑分公司的财产在依法强制执行后仍不能履行上述第一项中的20万元工程款及以该款为基数自2020年5月29日起至实际履行之日止按月利率1%的标准计算的相应利息时，就未偿还部分向原告***新门窗有限公司承担付款责任；

三、驳回***新门窗有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费18566元，减半收取9283元，由原告***新门窗有限公司负担7462元，被告浙江正华装饰设计工程有限公司、被告浙江正华装饰设计工程有限公司北仑分公司负担1821元；保全费5000元，由原告负担4019元，被告浙江正华装饰设计工程有限公司、被告浙江正华装饰设计工程有限公司北仑分公司负担981元（原告已缴纳，被告应于履行上述付款义务时一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　　杜　宇

二〇二〇年十一月四日

法官助理　　孙　滢

代书记员　　王春维