某某、通山县永兴建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民事判决书

（2019）鄂12民终1038号

上诉人（原审被告）：***，男，1983年7月4日出生，汉族，住通山县。

委托诉讼代理人：***，湖北扬忠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：通山县永兴建筑工程有限公司。住所地：通山县通羊镇南市路23号。

法定代表人：**虎，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖北仁贤律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人通山县永兴建筑工程有限公司（以下简称永兴公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审或者改判由被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金26075元、一次性工伤医疗补助金22350元、一次性伤残就业补助金29800元。2.请求判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.工伤认定决定书未依法撤销，一审认定双方不构成劳动关系，不构成工伤保险待遇的法律关系，认为双方之间存在雇佣关系明显属于事实认定错误、法律适用错误。2.上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人是在被上诉人的工地上班时搬运钢管的过程中不慎被钢管砸伤，虽然双方没有签订劳动合同，但是存在事实上的劳动关系。3.一审判决案件受理费2308元错误，根据法律规定劳动争议案件受理费用应当为10元。综上，请求二审人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。

永兴公司辩称，1.一审判决程序正确，通山县人力资源与社会保障局作出的工伤认定决定书仅仅是证据的一种，人民法院对该证据可以采信也可以不采信，人民法院根据庭审查明的事实发现双方根本不存在劳动关系，故不等行政判决作出就判决是合法的。2.双方根本不存在劳动关系，一审庭审已经查明上诉人是受实际施工人雇佣为其提供劳务，在提供劳务过程中受到的伤害，是雇佣关系，而与我公司不存在劳动关系。本案雇佣人是按天支付给上诉人工资，雇佣关系符合法律规定，同时体现了当事人意思自治的原则。综上所述，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。

永兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决永兴公司无须支付***一次性伤残补助金26075元、一次性工伤医疗补助金22350元、一次性伤残就业补助金29800元。2、判决本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定的事实：永兴公司系原通山县德行玻璃厂建筑工程项目的承建方。2017年永兴公司将该建筑工程项目的搭建钢管架劳务发包给自然人***，***自己负责模板部分，将架子部分转包给自然人*成就。*成就雇佣***为其提供劳务，在该工地从事搭建架子部分劳动，***的劳动报酬由*成就负担。2017年11月29日下午2时许，***在该工地从事手装模板劳动中，不慎被砸伤。2018年5月9日，***申请工伤认定，通山县人力资源和社会保障局作出通人社工（2018）第22号《工伤认定决定书》，认定结论：工伤。2018年7月18日，***申请劳动能力鉴定，咸宁市劳动能力鉴定委员会作出咸劳鉴字（2018）237号《劳动能力鉴定结论通知书》，结论为***的伤残等级程度为拾级。2018年9月19日，***向通山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年1月3日，通山县劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人***（2018）042号《仲裁裁决书》结论为：一、自2018年11月30日解除***与通山县永兴建筑工程有限公司的劳动关系；二、由通山县永兴建筑工程有限公司按以下标准向***支付下列各项伤残待遇。计算标准按统筹地区2017年度咸宁市全部职工人均工资44700元，月平均工资3725元为基数。1.一次性伤残补偿补助金为7个月统筹地区2017年度职工月平均工资，即3725元×7＝26075元；2.一次性工伤医疗补助金为6个月统筹地区2017年度职工月平均工资，即3725元×6=22350元；3.一次性伤残就业补助金为8个月统筹地区2017年度月平均工资，即3725元×8＝29800元。以上合计78225元，限通山县永兴建筑工程有限公司在裁决书生效之日起三日内一次性付清。永兴公司认为，对***受到的伤害依法不承担工伤保险赔付责任，为维护自己的合法权益，特具文起诉，恳请人民法院支持永兴公司的诉讼请求。

一审法院认为，双方之间是否构成工伤保险待遇法律关系是本案争议的焦点。构成本案工伤保险待遇法律关系的前提是双方之间是否存在劳动关系，工伤构成的主体要件是劳动法律关系的一方当事人即劳动者。从工伤的定义来看，工伤主体是特定的，即只能是劳动关系中被用人单位雇用的一方当事人，如果劳动者不能成为劳动关系的一方当事人，则失去工伤构成的主体要件。没有劳动关系作基础的劳动者在劳动中人身受到损害，不能通过确认工伤去获取救济，而只能通过其他一般侵权或者意外事故途径去获取救济。本案中，2017年永兴公司将通山县德行玻璃厂建筑工程项目的搭建钢管架劳务发包给***，***自己负责模板，将架子部分转包给*成就。*成就雇佣***为其提供劳务并支付报酬，2017年11月29日下午2时许，***在该工地从事手装模板劳动中，不慎被砸伤是本案的基本客观事实。***认为，本工程是永兴公司分包、转包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用劳动者，应认定实际施工人的前手，即具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系。依据是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定。永兴公司则认为，工程项目是永兴公司发包给不具备用工主体资格的***承包，***自己负责模板，***将架子部分转包给*成就，实际施工人***雇佣招收劳动者***为其提供劳务。应认定实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，其前手具有用工主体资格的发包人、承包人，或转包人与劳动者之间并不存在劳动关系。一审法院认为，首先，《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包者承担连带赔偿责任。但上述承担连带责任的规定，仅仅民事责任的性质，而不能作为认定劳动者与发包人之间具有劳动关系的依据。重要的是，劳动关系的存在是承担劳动法上的法律责任的充分条件，而不是必要条件。即不能认为承担了劳动法上的法律责任，就当然地推导出发包人与劳动者之间具有劳动关系的结论。其次，劳动合同再特殊，它仍然是合同，仍然要遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同双方当事人仍然享有一定程度的意思自治。用人单位只要不违反国家就业歧视法律制度的规定，有选择用人的自由，反之劳动者亦然；再次，如果在司法实践中，强行认定实际施工人招用的劳动者与发包人之间成立劳动关系，等于是以司法的强制力僭越了劳动契约自由，剥夺了当事人对是否建立劳动关系的自由意志表达。从法理而言，审判权可以为当事人之间业已存在的社会关系安排后续的权利义务。但绝不能说，司法机关有权为当事人之间设定根本就不存在的社会关系，劳动关系亦是如此。最后，如果通过司法手段强行判决发包人与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，不仅会在理论上带来难圆其说的困惑，而且会在实践中产生不可避免的混乱。综上所述，因***无劳动关系基础证据证明与永兴公司构成劳动关系法律特征，永兴公司主张不支付工伤保险待遇的请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：通山县永兴建筑工程有限公司不支付***工伤保险待遇中一次性伤残补助金26075元、一次性工伤医疗补助金22350元、一次性伤残就业补助金29800元。案件受理费2308元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明，2019年1月30日，永兴公司向通山县人民法院提起行政诉讼，要求撤销通山县人力资源和社会保障局作出的通人社工（2018）第22号《工伤认定决定书》，通山县人民法院作出（2019）鄂1224行初12号行政判决，驳回永兴公司的诉讼请求。永兴公司不服向本院提起上诉，本院于2019年10月17日作出（2019）鄂12行终78号行政判决，驳回上诉，维持原判。一审认定的其他事实正确，二审予以确认。

本院认为，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，永兴公司将该建筑工程项目的搭建钢管架劳务发包给***，***自己负责模板部分，将架子部分转包给自然人*成就。*成就招用***从事承包业务。***、*成就均属不具备用工主体资格的自然人，永兴公司应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。且在通山县人力资源和社会保障局作出通人社工（2018）第22号《工伤认定决定书》后，永兴公司向通山县人民法院提起行政诉讼，要求撤销该《工伤认定决定书》，通山县人民法院驳回了永兴公司的诉讼请求。永兴公司不服向本院提起上诉，本院亦驳回其上诉，维持原判。故永兴公司要求无须支付***一次性伤残补助金26075元、一次性工伤医疗补助金22350元、一次性伤残就业补助金29800元的诉讼请求不能成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初317号民事判决；

二、驳回通山县永兴建筑工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费10元，由通山县永兴建筑工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由通山县永兴建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*庆

审判员***

审判员沈娟

二〇一九年十月二十九日

书记员*润

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；