巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司、通山县永兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）鄂12民终1316号

上诉人巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司（以下简称峥嵘公司）因与被上诉人通山县永兴建筑工程有限公司（以下简称永兴公司）、原审第三人黄清平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

峥嵘公司上诉请求：1.改判湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初4号民事判决第一项为支付劳务费319750元、钻机进场费60000元、钻机配件费29663元、交通费17094元、违约金200000元；改判第二项孔桩延期灌孔工人工资为159500元；2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：1.上诉人与被上诉人于2016年10月22日签订《机械钻孔基础施工合同》，合同中对钻机进场费、交通费、钻机配件费、窝工损失费、违约金、律师代理费等均作出明确约定。在一审中，双方对于所签合同无争议，但是对于合同第五款手写部分有争议，一审判决认定合同中所有的约定均属于劳务费的范畴，扩大解释了劳务费的定义，与客观事实不符。2.虽然合同中约定8个工人年前年后往返交通费由被上诉人支付，但在施工过程中因被上诉人的原因一直未按照约定支付工程款，无法施工，才导致工人两次往返，责任不在上诉人，理应得到支持。3.关于钻机配件费，上诉人所提交的购买有关钻机配件的依据真实、合法有效。4.关于窝工损失费用，双方在合同中已经明确约定，一审判决计算错误。5.关于违约金，合同中也已经明确约定，虽然违约金与滞纳金有重复，但是一审按照年利率7.8%判决不符合法律规定。

永兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

永兴公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告峥嵘公司向反诉原告永兴公司赔偿66号桩和76号桩报废损失43620.97元；2.判令反诉被告峥嵘公司向反诉原告永兴公司支付因其未提供“六员”施工资料造成的经济损失120000元；3.反诉诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：被告（反诉原告）永兴公司是通山县兴和置业有限公司开发建设位于通山县工商行政管理局原办公楼处的“兴和天下”项目的施工承包方。2016年10月15日，永兴公司的该项目管理人员徐唐俭、方宏锦（甲方）与第三人黄清平、案外人刘友乾（以湖北鄂南地质基础工程公司（乙方）名义）签订了《机械钻孔桩基础施工合同》（以下简称10月15日合同），约定甲方将其承包建设的“兴和天下”项目的桩基工程以劳务方式发包给乙方，工作范围为机械钻孔、钢筋笼制作、砼浇筑、放钢筋笼；工期自2016年10月20日至2016年11月20日，共计31天；工价为岩石层700元/米，岩石层外200元/米。黄清平、刘友乾进场施工后，因没有机械钻孔桩设备，又于2016年10月19日将其中的机械钻孔施工部分转包给原告（反诉被告）峥嵘公司的王健，双方签订了合同。2016年10月22日，王健又以峥嵘公司（乙方）名义与永兴公司（甲方）签订了《机械钻孔桩基础施工合同》（以下简称10月22日合同），合同约定由甲方（永兴公司）将机械钻孔桩基工程发包给乙方（峥嵘公司），承包方式为单做工、劳务。工作内容为机械钻孔施工、安放钢筋笼、浇筑砼，工程量为90根800㎜直径的孔桩。合同第五条约定：甲方支付乙方钻机进场费每台2万共计4万；每根钻孔桩垂直深度按延长米数计算，孔桩深度为孔口至孔底以米计算，钻孔直径800㎜按200元/米，钻机一切配件及合金钻头由甲方购买；8个工人年前年后往返车费由甲方支付；后面另加了手写部分内容：本合同包工总价不超过2016年10月15日甲方与黄清平、刘友乾签订的合同总价，如超过，甲方可不付超过部分工程劳务费。合同还约定：乙方钻好每根桩的收方时间到灌孔时间不许超过5小时，超过5小时没有灌孔，甲方须付乙方工人工资500元，超过10小时没有灌孔，甲方须付乙方工人工资1000元，以此类推，以乙方的收方记录表甲方签字为准；劳务费的支付方式为，甲方每月预支乙方工人工资5万，90根孔桩钻完3日内付清总劳务费的80%，余20%在桩基验收合格3日内付清，逾期按每天总劳务费的0.5%支付滞纳金，超期不支付劳务费，甲方承担乙方追索劳务费所支出的律师费、诉讼费；如果甲方违约须付乙方损失及违约金20万元，乙方违约须付甲方违约金20万元。2016年10月28日，第三人黄清平又与王健签订《机械钻孔桩基础施工合同》（以下简称10月28日合同），约定黄清平将涉案工程转包给王健，工程名称、工程地点、承包方式、工作内容、工程量与10月22日合同一致，劳务费计算为孔口到孔底分两部分计算，土层按150元/米计算，岩石层按500元/米计算；并在合同第九条载明：因地质情况特殊，双方在2016年10月19日签订的合同作废。原告（反诉被告）峥嵘公司由王健负责自2016年11月2日开始按合同约定进行了机械钻孔桩、安放钢筋笼、浇筑砼施工。经双方确认，原告（反诉被告）峥嵘公司共钻孔桩82根，总长1838.75米，其中岩石层166.1米，土层1672.65。第三人黄清平进行了人工挖引洞、制作钢筋笼等部分的施工。在施工过程中，被告（反诉原告）永兴公司对大部分孔桩未在10月22日合同约定的5个小时内灌孔，根据原告（反诉被告）提供的收方记录表记载，其中收孔时间与灌孔时间间隔5小时以内的7个，超过5至9小时的35个、超过10至14小时的16个、超过15至19小时的3个、超过20至24小时的6个、超过25至29小时的7个、超过30至34小时的2个、超过35至39小时的3个、超过45至49小时的1个、超过60至64小时的2个。2017年4月11日经双方核算，自2016年11月2日至2017年4月8日，共钻孔桩82根，孔桩总长合计1838.75米（含人工挖引洞84米在内）。在施工过程中，共支出钻机配件费148212元（含已经支付的134607元及尚未支付的13605元），经核实，8名工人年前年后的往返车费为4114元。永兴公司自2016年10月至2017年4月15日共向峥嵘公司该工程负责人王健支付劳务费61000元、支付钻机配件费134607元、向第三人黄清平支付了人工挖引洞工资8100元（即严正祥出具的8100元条据），共计203707元。对其他款项未予支付。为此，原告（反诉被告）峥嵘公司诉至法院，并委托重庆万忠律师事务所 律师作为其诉讼代理人参加诉讼，支付了律师代理费42000元。峥嵘公司在施工过程中，66号桩、76号桩因质量问题进行了接桩和加桩处理，在审理过程中，永兴公司提出反诉，认为系因峥嵘公司施工不当造成，由此造成的经济损失应由峥嵘公司承担。还查明，1、10月15日合同中名称为“湖北鄂南地质基础工程公司”的企业（乙方）不存在；2、在所涉工程施工过程中，永兴公司另向黄清平、刘友乾支付了制作钢筋笼工资5000元，借支款32000元；3、涉案房屋建设工程现已施工完毕。

一审法院认为:1、本案所涉机械钻孔桩基础工程，先后签订了三份合同，从签订三份合同的经过、合同约定的施工范围、劳务费计算、支付方式等内容，结合永兴公司向原告（反诉被告）及第三人均给付了部分工程款等事实分析，被告（反诉原告）永兴公司最初是将所涉房屋建设工程的孔桩基础施工工程发包给第三人黄清平，双方签订了10月15日合同，约定的施工范围为机械钻孔、钢筋笼制作、砼浇筑、放钢筋笼共四项。因黄清平没有机械钻孔桩设备，将机械钻孔桩施工部分又转包给峥嵘公司的王健，双方于2016年10月19日签订了合同，2016年10月22日，永兴公司和王健所在的峥嵘公司对该项工程另行签订了10月22日合同后，第三人和王健又于2016年10月28日签订了合同（合同约定10月19日合同作废），仍是由第三人将机械钻孔桩施工部分转包给王健，合同约定的施工内容为三项，即机械钻孔、砼浇筑、放钢筋笼，和原、被告签订的10月22日合同约定的施工范围一致，且约定的工价比永兴公司和黄清平签订的10月15日合同工价低。据此可认定，黄清平称其不知道原、被签订了10月22日合同，一直认为系由其分别和永兴公司、王健成立合同关系的陈述属实。同时各方当事人亦认可第三人黄清平组织了前期进场施工，以及制作钢筋笼、人工挖引洞等部分施工。被告（反诉原告）永兴公司在施工期间亦向黄清平（刘友乾）支付了部分工程款。可见，被告（反诉原告）永兴公司和第三人黄清平签订的10月15日合同虽因主体不适格，违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，后原、被告又直接签订了10月22日合同，但永兴公司并未和黄清平解除10月15日合同，第三人黄清平仍履行了10月15日合同约定的部分施工义务（前期进场施工准备、人工挖引洞、制作钢筋笼等）。因此，第三人黄清平实际参与了所涉钻孔桩基础工程的部分施工，其与本案所涉工程存在利害关系，应依法通知其作为本案第三人参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，第三人黄清平对实际施工部分有权主张相应的工程价款。现第三人黄清平主张其与永兴公司之间合同关系成立，系由其将工程部分转包给峥嵘公司的王健，第三人已经完成了该机械钻孔工程的部分施工工程，被告（反诉原告）永兴公司应向其支付施工前期调车、机械和工人进场费用、人工挖引洞、制作钢筋笼工人工资、做厕所费用、洽谈合同所花费用等共计12万余元，同时主张王健因该施工工程向其借款4万元，应予返还。永兴公司辩称其已经按10月15日合同和第三人黄清平对案涉桩基工程进行了结算，未举证证明，故不予认定。在施工过程中，永兴公司向峥嵘公司除支付劳务费外，还另外支付了10月22日合同约定的部分钻机配件费，可见永兴公司和峥嵘公司实际是按10月22日合同履行并结算，峥嵘公司是合同相对方。故黄清平在10月22日合同项下已实际施工部分劳务费，因当事人均未举证证明峥嵘公司和黄清平各自应得工程款的具体数额，应由永兴公司向原告（反诉被告）峥嵘公司支付后，由第三人黄清平另行向原告（反诉被告）峥嵘公司主张权利。同时，永兴公司还应另行向第三人黄清平结算给付10月22日合同以外已施工部分的工程款，该部分工程款应由双方另行结算，在本案中不予处理。 2、工程款的计算、给付问题。从上述各方签订合同的经过分析，10月15日合同约定工价为岩石层每米700元，岩石层以外每米200元，未约定另行支付钻机配件费、钻机进场费、工人交通费等。而10月22日合同约定劳务单价全部按200元/米计算，明显低于10月15日合同约定的劳务单价，但另行约定永兴公司须向峥嵘公司支付钻机配件费、钻机进场费、工人交通费等。可见，10月22日合同第5条手写的“本合同包工总价不超过2016年10月15日甲方与黄清平、刘友乾签订的合同总价，如超过，甲方可不付超过部分工程劳务费”内容符合当时签订合同的实际情况，系双方当事人的真实意思表示，双方当事人应按该协议内容履行，即被告（反诉原告）永兴公司应支付的劳务费、钻机进场费、钻机配件费、工人交通费总额不超过10月15日合同总价。经双方结算，已完成的82根孔桩总长共计1838.75米（含人工挖引洞84米），其中土层1672.65米，岩层166.1米。即原告（反诉被告）峥嵘公司应得工程价款不应超过按10月15日合同约定按土层200元/米，岩层700元/米计算的劳务费总价450800元。10月22日合同应付工程价款为：劳务费按单价200元/米计算，为367750元；原告（反诉被告）峥嵘公司主张有三台钻机施工，被告（反诉原告）永兴公司予以认可，故应付钻机进场费为60000元；钻机配件费148212元；峥嵘公司8人春节前后往返于通山至涪陵之间的长途车票为4114元。以上工程款共计580076元，超过了10月15日合同约定的劳务费总价450800元，按10月22日合同第5条约定，永兴公司对超过部分工程价款可不予支付。因此，永兴公司应支付峥嵘公司及黄清平的劳务费、钻机进场费、钻机配件费、工人交通费各项工程总价款应按450800元计算，永兴公司已支付峥嵘公司劳务费61000元、钻机配件费134607元，支付了第三人黄清平人工挖引洞劳务费8100元（即严正祥出具的借支单），共计给付了203707元，尚欠247093元应予给付。原告主张劳务费、钻机进场费、钻机配件费、交通费共计426507元与合同约定的结算工程价款方式不符，对超出部分，不予支持。 3、误工损失及违约责任问题。（1）原、被告签订的10月22日合同第六条第6项约定：“乙方（峥嵘公司）钻好每根桩的收方时间到灌孔时间不许超过5小时，超过5小时没有灌孔，甲方（永兴公司）须付乙方工人工资500元，超过10小时没有灌孔，甲方须付乙方工人工资1000元，以此类推，以乙方的收方记录表甲方签字为准”。原告（反诉被告）对此举证的收方记录表，被告（反诉原告）对其真实性无异议，经核实，该收方记录表中记载收孔与灌孔时间间隔超过5至9小时的35个、超过10至14小时的16个、超过15至19小时的3个、超过20至24小时的6个、超过25至29小时的7个、超过30至34小时的2个、超过35至39小时的3个、超过45至49小时的1个、超过60至64小时的2个，被告（反诉原告）永兴公司应按合同约定支付相应的工人误工工资，经核算共计100500元，原告主张误工费159500元计算有误，对超出部分不予支持。（2）根据10月22日合同第八条约定，被告（反诉原告）永兴公司应在2017年4月8日孔桩钻完后3日内支付总劳务费的80%，在桩基验收合格三日内付清剩余20%的劳务费。虽然原告（反诉被告）未提交相关工程验收的证据，但该房屋建设工程现已施工完毕，应视为永兴公司对基础工程已验收使用，被告（反诉原告）永兴公司未按约定及时足额向原告（反诉被告）支付劳务费，应承担相应的违约责任。被告（反诉原告）永兴公司抗辩其不存在违约行为，并提出如果法院认定其存在违约行为，原告（反诉被告）主张的违约金数额过高，请求法院予以调整。原告（反诉被告）依合同第九条主张违约金200000元，又依合同第八条主张按总劳务费每日0.5%的滞纳金。滞纳金本是行政法中对不按期限缴纳税款或规费的相对人规定的新的金钱给付义务，本案合同中约定的滞纳金应理解为逾期支付劳务费的违约金。而合同第九条又约定如一方违约须付对方损失及违约金200000元。该两条对违约责任的约定存在重叠，且合同第九条约定违约责任还包含赔偿损失，故原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）永兴公司同时按合同第八条、第九条约定支付违约金数额过高，依法予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，违约金数额不应高于所造成损失的30%，被告（反诉原告）永兴公司未按约给付工程款，造成原告（反诉被告）利息损失。但双方对欠付工程价款利息未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，对所欠工程款按年利率6%计算利息，违约金不应超过该部分损失的30%，故被告（反诉原告）对所欠工程款247093元应按年利率7.8%向原告（反诉被告）支付利息及违约金。因原、被告双方均未举证证明本案所涉工程进行了验收以及验收时间，故违约金按所欠工程款数额，年利率7.8%，自原告（反诉被告）第一次向法院主张权利之日即2017年8月23日起开始计算至本判决确定的履行期限届满之日止，暂计算至判决之日即2019年8月5日止，为37648.85元。并应按约承担原告（反诉被告）因追索劳务费支出的律师代理费42000元。 4、对反诉原告永兴公司提出的因反诉被告峥嵘公司施工不当，导致66号桩、76号桩因质量问题进行了接桩和加桩处理，要求峥嵘公司赔偿其经济损失43620.97元，以及因峥嵘公司未提供“六员”施工资料造成其经济损失120000元的反诉请求，因证据不足不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）通山县永兴建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司支付劳务费、钻机进场费、钻机配件费、交通费共计247093元，并支付利息及违约金37648.85元（利息及违约金已按年利率7.8%，已自2017年8月23日起计算至2019年8月5日止，自2019年8月6日起继续按上述利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、由被告（反诉原告）通山县永兴建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司支付孔桩延期灌孔工人工资100500元。三、由被告（反诉原告）通山县永兴建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司支付律师代理费42000元。四、驳回原告（反诉被告）巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告通山县永兴建筑工程有限公司的反诉请求。一审案件受理费12080元，由原告（反诉被告）巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司负担5847元，被告（反诉原告）通山县永兴建筑工程有限公司负担6233元。一审案件反诉受理费1786.21元，由反诉原告通山县永兴建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。二审另查明，上诉人峥嵘公司因欠第三人黄清平农民工工资，出具了借到40000元的借条。峥嵘公司亦同意在本案中一并处理该农民工工资问题。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人峥嵘公司与被上诉人永兴公司于2016年10月22日签订的《机械钻孔桩基础施工合同》第5条约定“本合同包工总价不超过2016年10月15日甲方与黄清平、刘友乾签订的合同总价，如超过，甲方可不付超过部分工程劳务费”，按照10月15日合同约定计算合同总价为450800元，按照10月22日合同约定计算包工总价为580076元，超过10月15日合同约定的合同总价450800元，依照《机械钻孔桩基础施工合同》第5条约定，被上诉人对超过部分工程价款可不予支付。一审法院按照10月15日《机械钻孔桩基础施工合同》约定确定应支付的工程劳务费等共计450800元，符合双方合同约定。上诉人要求分别计算劳务费、钻机进场费、钻机配件费、交通费的上诉理由，不符合双方当事人的约定，本院不予支持。同理，在合同履行过程中出现违约情形的，亦应严格按照合同约定承担违约责任。双方在合同第八条约定了拖欠劳务费须按日0.5%支付滞纳金，在合同第九条又约定了一方违约应支付对方违约金200000元，该合同对违约金存在重复约定；合同第八条约定按日0.5%即月15%承担滞纳金，高出民间借贷月利率2%的合法利率7.5倍，违反了法律强制性规定，该约定应认定无效，故应按合同最终条款即第九条约定的支付违约金200000元执行。被上诉人永兴公司主张违约金过高，但未提供相应证据，本院对其主张不予支持。一审法院按照施工过程中形成的工作记录计算误工损失，并无不当，上诉人峥嵘公司主张误工费计算有误，没有事实依据，本院对其上诉理由不予支持。第三人黄清平要求上诉人峥嵘公司在本案支付拖欠农民工工资40000元，于法有据，本院予以支持。 综上所述，峥嵘公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初4号民事判决第二、三、五项； 二、撤销湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初4号民事判决第四项； 三、变更湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初4号民事判决第一项为：通山县永兴建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司支付劳务费、钻机进场费、钻机配件费、交通费共计247093元，并支付违约金200000元； 四、巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司于本判决生效后十日内向黄清平支付农民工工资40000元； 五、驳回巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决确定，二审案件受理费5847元，由巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司负担2923.5元，通山县永兴建筑工程有限公司负担2923.5元。 本判决为终审判决。

审判长　　田志刚 审判员　　沈朝明 审判员　　李　伟

书记员　　夏子涵