***、万合集团邯郸天泰建筑安装有限公司劳动合同纠纷民事一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

海南省五指山市人民法院

民事判决书

（2020）琼9001民初1008号

原告：***，男，汉族，1969年10月8日出生，现住海南省海口市龙华区，公民身份证号码：XXX。

委托代理人：王强，五指山市为民法律事务所法律工作者。

被告：万合集团邯郸天泰建筑安装有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区邯马大街与古城纬三路大街交叉口东北角，现暂住地：海南省五指山市通什镇澜湖路2号祥龙湖工地。

法定代表人：赵明堂，职务：总经理。

委托代理人：孙涛，系公司副总。

第三人：郑乐礼，男，汉族，1966年10月27日出生，现暂住海南省五指山市通什镇澜湖路仁帝山工地，公民身份证号码：XXX。

原告***与被告万合集团邯郸天泰建筑安装有限公司（以下简称万合集团公司），第三人郑乐礼劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用普通程序，并于2020年9月24日第一次公开开庭进行审理，因被告的委托代理人代理手续不全，原、被告共同要求延期审理，本院遂于2020年11月11日第二次公开开庭进行了审理，原告***及委托代理人王强，被告万合集团公司的委托代理人孙涛到庭参加了审理，第三人郑乐礼经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求解除被告万合集团邯郸天泰建筑安装有限公司与原告***的劳动关系，并向原告出具解除劳动关系证明；2、请求判令被告支付原告停工留薪期工资67500元、停工留薪期护理费12945.33元、一次性伤残补助金差额46045.80元、一次性工伤医疗补助金64726.67元、一次性伤残就业补助金108000元等各项费用合计299217.80元；3、请求判令第三人郑乐礼对被告应向原告支付的工伤待遇承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年3月21日，原告***（以下简称原告）受雇于被告万合集团邯郸天泰建筑安装有限公司（以下简称被告）分包的包工头第三人郑乐礼（以下简称第三人）。职务：管理员，月工资9000元。在被告的五指山市澜湖路2号工地从事管理员。2019年4月11日原告在五指山市澜湖路2号祥龙湖2#楼工地上班时摔伤，住院诊断：腰椎骨折、肋骨骨折，共住院治疗12天。原告于2019年5月7日向五指山市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年5月16日向五指山市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定为工伤。其后原告向五指山市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定。2019年11月25日五指山市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》，原告被鉴定为九级伤残。工伤事故发生后，原告多次向被告及第三人要求协商赔偿事宜，但是他们都互相推诿，后经原告多次交涉，第三人仅支付了医疗费及住院期间工资，由于被告拒绝于原告协商解决工伤赔偿，既没有继续向原告支付工资，也没有与原告解除劳动关系，使原告至今没有得到应有的工伤赔偿。根据法律规定，被告将工程分包给不具有用工主体资格的自然人，该自认人雇佣的人员发生工伤，承包单位是工伤认定决定中的用人单位，故被告应当承担原告的工伤赔偿责任，而第三人作为实际雇佣人，应当与用人单位一起对原告的工伤赔偿承担连带责任。综上，原告认为，原告于2019年4月11日原告在五指山市澜湖路2号祥龙湖2#楼工地上班时摔伤已认定为工伤，被告作为用人单位，应当依据法律规定，赔偿原告的各项赔偿金。第三人作为实际雇佣人应承担连带赔偿责任。现原告根据《民事诉讼法》相关规定向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告诉讼请求。

被告万合集团公司辩称，1、原告的确是在现场发生的状况，原告是通过第三人郑乐礼的关系到在被告工地做工，工资是由郑乐礼支付的，与被告无关系；2、第三人郑乐礼有支付过停工期间的工资，被告也帮助原告申请过社保方面的补助。

第三人郑乐礼未到庭应诉也未提交书面的陈述意见。

原告围绕诉讼请求向本院提交如下证据：1、工资条、收条；2、认定工伤决定书、初次鉴定结论书；3、企业信息；4、住院病历；5、银行流水明细；6、工伤医疗（康复）审核表；7、仲裁裁决书及送达回证，拟证明本案经过了仲裁，且起诉时未超过诉讼时效。原告庭后向本院提交证据：1、工伤医疗（康复）审核表；2、伤残待遇核定表。

被告围绕诉讼请求向本院提交如下证据：承包协议。

本院组织当事人进行证据交换及质证，被告对原告提交的证据1的真实性无法确定；对证据2的真实性予以认可，对该证据的关联性有异议；对证据3－7的真实性、合法性、关联性无异议。原告对被告提交的证据的形式的真实性无异议，对内容的真实性、关联性及合法性有异议。被告对原告庭后提交的证据无异议。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并随卷佐证，对有异议的证据，本院认证如下：1、原告提交的证据1，本院与原件核实无误，对其真实性予以确认，但是该份证据只有原告与第三人的签字确认，并没有被告的盖章或法定代表人的签字确认，对其关联性，本院不予确认；证据2能证明原告受伤的事实，但是不能证明原告与被告之间存在劳动关系，对其关联性，本院不予确认。2、对被告提交的证据，有被告与第三人的签名、盖章，对其真实性予以确认，由于第三人无承包工程的资质，对该份证据的合法性，本院不予确认。

经审理查明：被告万合集团公司将其在五指山市澜湖路2号的工程分包给不具备用工主体资格的自然人郑乐礼，2019年3月21日，第三人郑乐礼聘用原告在上述工地从事管理员，工资每月9000元。2019年4月11日，原告在涉事工地上班时摔伤，住院治疗12天，诊断为：腰椎骨折、肋骨骨折。五指山市人力资源和社会保障局作出***为工伤的认定。同时五指山市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，认定原告为九级伤残。原告在住院期间，第三人向原告支付了医疗费及住院期间的工资。还查明，被告万合集团公司以建筑施工项目为单位缴纳工伤保险费。

以上事实有原告提交的证据及原告陈述在案佐证。结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下：

本案争议焦点为：原、被告之间是否形成劳动关系；原告主张的各项损失是否具有事实和法律依据，金额应如何确定。

本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，事实劳动关系的认定可参照工资支付凭证和社保缴纳记录、能够证明身份的证件、招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等。综合上述两个条文来看，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所应具备的实质要件来探究，即劳动者与用人单位之间是否系管理与被管理、监督与被监督的隶属关系，是否存在人身依附关系，且就用工事项存在合意。本案中，万合集团公司将其承建的五指山澜湖路2号祥龙湖工程非法转包给自然人郑乐礼，根据原、被告的陈述以及原告的举证，***到涉诉工地工作是直接与郑乐礼对接并与郑乐礼约定劳动报酬，***受郑乐礼领导、服务郑乐礼的工作安排，***和万合集团公司之间未形成管理与被管理、监督与被监督的隶属关系，万合集团公司也未向***直接发放劳动报酬、未给***缴纳各种社会保险费。***也未提供万合集团公司为其发放的工作证、工作牌或工作服等能够证明***与万合集团公司存在隶属关系的证据。综上所述，***和万合集团公司之间未形成建立劳动关系的合意。参照最高人民法院2011年10月9日印发的《全国民事审判工作会议纪要》中第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。***主张其与万合集团公司之间存在事实劳动关系的证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应认定***与万合集团公司之间不存在劳动关系。现原告要求解除与万合集团的劳动关系，理由不充分，本院不予支持。

二、原告要求被告及第三人赔偿各类费用的请求是否有事实及法律依据

1、责任的划分

国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”因此本案中，被告万合集团公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人第三人郑乐礼，第三人郑乐礼招聘的原告***在五指山市澜湖路2号工地从事工作时因工受伤，故被告万合集团公司依法应当承担原告***所受事故伤害的工伤保险责任。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”故第三人郑乐礼应当承担连带赔偿责任。

2、法律适用及赔偿问题

本案中，原告要求赔偿其损失，首先要确定***的工资基数问题，关于工资基数，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资，由于本案原告未提交工伤前12个月的平均工资，同时***在涉诉工地上班不足1月，按公平原则，以工伤职工受伤前一年的同行业海南省职工平均工资（2018年标准为46019元／年）作为计算赔偿的基数。五指山市社会保险服务中心按月工资3883.8元计算略高于海南省同行业工资标准，本院予以采纳该标准。五指山市人力资源和社会保险局于2019年11月25日作出《初次鉴定结论书》，认定***为九级伤残，无护理等级及期限。

①停工留薪工资：根据上述《条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪时间应从2019年5月1日起计算至2019年11月25日止，故万合集团公司应当支付给原告停工留薪工资为：3883.8×7月＝27186.6元，原告要求被告赔偿67500元，理由不充分，本院予以支持27186.6元，超出部分不予支持；

②停工留薪期护理费：根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条的规定“生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，用人单位应当派人护理或者聘人护理。用人单位既不派人护理，也不聘人护理的，应按上年度全省在岗职工月平均工资标准每月向工伤人员支付护理费用。”应按2018年海南省在岗职工平均工资75885元向原告支付停工留薪期护理费。本案中，原告未提交证据证明其在住院期满后需要人护理及护理等级，本院结合其住院12天的事实，故万合集团公司应当支付的停工留薪期护理费为：75885元÷12月÷30天×12天=2529.5元，原告要求被告赔偿12945.33元，理由不充分，本院予以支持2529.5元，超出部分不予支持；

③一次性伤残补助金：原告因工致伤至9级伤残，根据上述《工伤保险条例》第三十七条的规定，九级伤残的一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资，因此一次性伤残补助金为：3883.8×9月＝34954.2元。该款已由五指山市社会保险服务中心发放到原告个人账户，现原告要求补发差额，无事实及法律依据，本院不予支持；

④一次性工伤医疗补助金：根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条的规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助为10个月的上年度全省在岗职工月平均工资，原告于2019年4月受伤，2018年海南省在岗职工平均工资为75885元，则被告万合集团公司应当支付的一次性工伤医疗补助金为：75885元÷12月×10月=63237.5元，原告要求被告赔偿64726.67元，理由不充分，本院予以支持63237.5元，超出部分不予支持；

⑤一次性伤残就业补助金：根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条的规定，九级伤残的一次性伤残就业补助为12个月的上年度全省在岗职工月平均工资，原告于2019年4月受伤，2018年海南省在岗职工平均工资为75885元，则被告万合集团公司应当支付的一次性工伤医疗补助金为：75885元÷12月×12月=75885元，原告要求被告赔偿108000元，理由不充分，本院予以支持75885元，超出部分不予支持。

综上所述，被告万合集团公司应当赔偿原告的停工留薪期工资27186.6元、停工留薪期护理费2529.5元、一次性工伤医疗补助金63237.5元、一次性伤残就业补助金75885元。上述款项，第三人郑乐礼承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条，并参照《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条、第十九条之规定，判决如下：

一、被告万合集团邯郸天泰建筑安装有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告***赔偿停工留薪期工资27186.6元、停工留薪期护理费2529.5元、一次性工伤医疗补助金63237.5元、一次性伤残就业补助金75885元，合计168838.6元；

二、第三人郑乐礼对上述款项承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告万合集团邯郸天泰建筑安装有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。

审判长帅英

人民陪审员刘晓兰

人民陪审员王心芳

二〇二〇年十一月二十八日

书记员李健君

《中华人民共和国劳动合同法》

第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《工伤保险条例》

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。

《海南经济特区工伤保险实施办法》

第十五条生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，用人单位应当派人护理或者聘人护理。用人单位既不派人护理，也不聘人护理的，应按上年度全省在岗职工月平均工资标准每月向工伤人员支付护理费用。

第十九条七级至十级伤残人员本人提出解除劳动、聘用合同，或者劳动、聘用合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准分别为终止劳动关系时14、12、10、8个月的上年度全省在岗职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准分别为20、16、12、9个月的本人工资。