某某、桐庐华博混凝土有限公司等执行异议之诉一审民事判决书

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浙江省桐庐县人民法院

民事判决书

（2021）浙0122民初2722号

原告：**，女，1978年10月28日出生，汉族，住浙江省开化县。

委托诉讼代理人：方立军、余梦琴，浙江三同律师事务所律师。

被告：桐庐华博混凝土有限公司，住所地：浙江省桐庐县江南镇会山村。

法定代表人：张钦，董事长。

委托诉讼代理人：胡卫平、赵国利，浙江浙嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑晓，浙江浙嘉律师事务所律师（于2022年1月20日解除委托）。

第三人：胡绍春，男，1957年5月16日出生，汉族，住浙江省开化县。

第三人：程根兴，男，1944年9月11日出生，汉族，住浙江省开化县。

第三人：盛选超，男，1969年6月6日出生，汉族，住浙江省新昌县。

委托诉讼代理人：江增清，浙江求是园律师事务所律师。

第三人：马金建设集团有限公司，住所地：浙江省开化县芹阳办事处芹南路76－1号。

法定代表人：胡绍伦。

原告**与被告桐庐华博混凝土有限公司（以下简称华博公司）及第三人胡绍春、程根兴、盛选超、马金建设集团有限公司（以下简称马金公司）执行异议之诉一案，本院于2021年6月29日立案受理后，依法适用普通程序，于2022年3月22日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人方立军、余梦琴，被告华博公司的委托诉讼代理人胡卫平、赵国利及第三人盛选超的委托诉讼代理人江增清到庭参加诉讼。第三人胡绍春、程根兴、马金公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1．撤销（2021）浙0122执异3号执行裁定书，不得追加原告为该案的被执行人，并驳回被告提出的追加原告为被执行人的申请；2．本案诉讼费由被告承担。案件审理期间原告增加诉讼请求：公告费650元、鉴定费26000元由被告负担。事实和理由：原告不是马金公司的股东，（2021）浙0122执异3号裁定书认定事实错误、程序严重违法，理由如下：1．原告自1999年4月入职马金公司（当时公司名称为浙江省开化县马金建筑工程有限公司），并被安排在衢州市办事处工作。2000年下半年，被安排至马金公司财务室担任出纳一职。2003年5月，原告与马金公司解除劳动合同关系。之后在浙江矽盛电子有限公司任职。期间，从未参与过马金公司的经营决策和事务管理，也从未与该公司股东胡绍春、程根兴、盛选超协商过股权投资等事宜，更不了解公司的盈亏情况。直至2021年3月15日收到邮寄送达的（2021）浙0122执异3号执行裁定书，才知道自己还具有马金公司股东的身份，曾经在2002年-2009年投资入股过马金公司。但事实上，原告从未有投资马金公司的合意，也从未享有过股东的权利和义务，更没有参加过2002年4月7日的增资会议、2009年5月12日的股东会决议等相关股东应参与的活动，故原告不是马金公司的股东，不负有股东出资义务，追加原告为被执行人的事实不能成立；2．原告至今未收到被告要求追加原告为被执行人的申请书，也未收到桐庐县人民法院任何关于本案在何时、何地进行听证的通知，更不知道听证的相关人员是谁。仅在2021年3月15日，他人收到并转交给原告的（2021）浙0122执异3号执行裁定书，显然剥夺了原告相应的诉讼权利，属程序严重违法。综上所述，原告认为，原告从未与他人合意投资入股马金公司，非公司股东。在收到（2021）浙0122执异3号执行裁定书之前，根本不知道还具有股东身份，且该裁定书下达前，桐庐县人民法院从未通知原告，赋予其法律规定享有的抗辩等权利，故桐庐县人民法院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，追加原告为被执行人，要求原告在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的裁定，程序违法、认定事实错误、适用法律错误。另外，执行裁定书认定：在案涉执行案件中，经本院查控，除已冻结被执行人马金公司在浙江工商大学杭州商学院桐庐校区的工程款（尚未结算）外，未发现被执行人马金公司有其他可供执行的财产。其实，马金公司尚有对外的债权，已经生效法律文书确定，该债权足以覆盖现有的债务，该裁定书认定马金公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务是错误的。

原告**为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1．浙江省基本养老保险历年参保证明，证明2002年至2005年原告个人参保，2005年之后原告在浙江矽盛电子有限公司参保。原告在马金公司上班的时候，是个人缴纳的社保，公司没有为其缴纳社保，能相应的证明其不是股东。另外也能证明，2005年之后原告已离开马金公司在浙江矽盛电子有限公司上班。所有的签字不是原告所签，原告也没有在马金公司进行过任何的经营决策以及参加相关的其他的活动；

2．浙江省开化县马金建筑工程有限公司股东大会-关于变更注册资本的决议、关于房产产权的证明、浙江省开化县马金建筑工程有限公司章程、浙江省开化县马金建筑工程有限公司章程修正案、浙江省开化县马金建筑工程有限公司股东会决议、浙江马金建筑工程有限公司章程及股权转让协议等，证明上述材料中大部分材料的签字不是原告本人所签，也能证明原告并非公司股东的事实；

3．（2014）浙衢民初字第2号民事判决书、（2015）浙民终字第27号民事裁定书、（2016）浙民申2345号民事裁定书及（2016）浙08执38号之三执行裁定书，证明伊春开顶置业有限公司尚欠马金公司7000多万工程款，浙江省衢州市中级人民法院已经将伊春开顶置业有限公司尚欠马金公司的7000多万工程款中的6000多万予以冻结，马金公司有资产可以清偿本案以及本案以外的债务，公司资产不足以清偿要追加股东的法律规定不应适用的事实；

4．杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告签字的鉴定意见及支付鉴定费26000元的事实。

被告华博公司答辩称：1．原告是马金公司的股东并且至今仍然是该公司的股东事实清楚证据充分。2002年4月3日，原浙江省开化县马金建筑工程有限公司的全体股东包括原告在内，召开了股东大会，变更原注册资本618万元为2018万元，原告作为股东出资108万元现金。原告的笔迹鉴定申请，杭州明皓司法鉴定所做出了司法鉴定。2002年4月3日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司股东大会-关于变更注册资本的决议、2002年4月7日的关于房产产权的证明、2002年4月9日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司章程、2002年11月6日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司章程修正案、2003年2月28日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司股东会决议、2003年3月1日的浙江马金建筑工程有限公司章程中原告的签字是原告书写形成。也就是说，这些法律文件完全确定了原告的股东身份。同时该鉴定书明确，2009年6月10日的浙江马金建筑工程有限公司股东会决议，2009年6月10日的股权转让协议中的签字，都不是原告本人签的，也就是说原告至今仍然是马金公司的股东。原告及第三人胡绍春、程根兴、盛选超等人，从尾号1414的银行账户将出资转入马金公司在建设银行开化支行1263账户。原告108万元的出资也汇入这个验资账户，当天就把108万元出资又转出至转入的账户，所以执行裁定书的认定事实清楚、明确；2．关于送达问题。根据最高人民法院有关送达的规定，本案执行法院在送达时依照民诉法的相关规定按照原告的法定地址进行送达，并且对他的代理人进行了送达可以作为送达的依据；3．关于原告增加的诉讼请求，该请求与本案是否追加被执行人没有关联性。更何况是原告为了胜诉作为证据形成的费用，不应由被告负担；4．关于马金公司的债权问题。马金公司目前是当地政府的帮扶对象。如果不是政府在帮扶早就破产了。目前有50多个案件都没有得到执行，何来的财产？更何况马金公司是否有财产可供执行，与原告作为股东虚假出资应当承担的民事责任完全是两个概念，没有关联性。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。

被告华博公司为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1．马金公司工商信息，证明原告于2002年4月15日登记为公司股东，即具有股东身份的事实；

2．验资事项说明，证明经开化钱江源会计师事务所验资，原告应于2002年4月7日之前缴足出资108万元，占注册资本5.35％的事实；

3．资产评估报告书；

4．商品房买卖合同；

上述两证据共同证明经开化源正资产评估有限公司评估原告以房屋所有权作为出资且提供商品房买卖合同作为依据的事实；

5．关于房产产权的证明；

6．浙江马金建筑工程有限公司股东会决议；

上述两证据共同证明原告在马金公司股东会决议上签字确认相关内容，即亲自行使相应股东权利的事实；

7．中国执行信息公开网中马金公司作为被执行人的案件信息，证明马金公司作为被执行人未履行债务远远超过其在浙江省衢州市中级人民法院被冻结财产的事实；

8．马金公司账号为×××的账户2006年1月5日至2006年3月22日的明细，证明2006年3月20日原告、胡绍春、程根兴、盛选超等人通过3306874351012506874350001414账户将108万元、101万元、169万元、297万元出资转入该账户，同日又转出的事实；

9．杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书，证明2002年4月3日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司股东大会-关于变更注册资本的决议、2002年4月7日的关于房产产权的证明、2002年4月9日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司章程、2002年11月6日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司章程修正案、2003年2月28日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司股东会决议、2003年3月1日的浙江马金建筑工程有限公司章程上签名系原告书写形成，其对于投资入股马金公司是明知的，且一直在行使股东权利，是马金公司的股东。2009年6月10日的浙江马金建筑工程有限公司股东会决议，2009年6月10日的股权转让协议中的签名不是原告所写，股权转让不是原告的真实意思表示，股权转让协议无效，原告至今仍是马金公司的股东。

第三人盛选超述称，应当撤销（2021）浙0122执异3号执行裁定书。理由如下：1．第三人盛选超将自己所拥有的房屋作为投资。实际上是在帮胡绍伦忙的。整个开化县人都知道，马金公司是属于胡绍伦一个人的，说得彻底点是属于胡绍伦一家的。至于其他的股东都是名义上的代持股份。第三人盛选超不是公司真正的股东，即便是公司的真正的股东，第三人盛选超也从未享受过股东的权利。至于那些股东会议决议、章程等上的签字都是胡绍伦将这些打印好后，在其他人都签好字的情况下，要第三人盛选超作为一个朋友帮忙才签字；2．该裁定在适用法律上有问题。要追究虚假出资股东的赔偿责任，应该是追究债权人和公司在发生经济活动的时候的那些股东的责任。而被告在和马金公司发生经济活动时，第三人盛选超早已不是公司的股东了，其已经将所有的股份全部转让，再追究其当时的虚假出资的义务，事实上是对司法解释的一种误解，或者是没有真正理会司法解释的规定。被告只追加原告及第三人胡绍春、程根兴、盛选超为被执行人，却不追究胡绍伦及妻子、女儿这些真正的股东的责任并追加为被执行人，也没有把马金公司的其他的股东徐海荣等追加为被执行人。另外，执行裁定也是没办法执行的，马金公司欠华博公司300多万，现在追加胡绍春是101万元，追加程根兴是169万元，追加原告是108万元，追加第三人盛选超为297万元，这些加起来超过债权，而且第三人盛选超被查封的财产也超过297万元。如果都执行到位超过债权，之后这些股东之间的责任怎么承担？是按比例来承担还是按照什么承担？综上，第三人盛选超认为执行裁定应该予以撤销。

第三人盛选超未提供证据材料。

第三人胡绍春、程根兴、马金公司未作陈述，也未提供证据材料。

对于原告提供的证据，被告华博公司质证认为：证据1，三性均有异议。首先真实性，应该加盖公章并由公司财务人员签字。其次关联性，该证据并不能否认原告的马金公司股东的身份；证据2，鉴定意见已经很明确，哪些是原告签字的哪些不是，根据鉴定意见原告一直是马金公司的股东；证据3，与本案没有关联性。被告的案件执行到位款项为零，中国执行信息公开网拉取的40件执行案件均未执行到位；证据4，鉴定意见无异议。鉴定费发票真实性无异议。第三人盛选超对于原告提供的证据无异议。

对于被告华博公司提供的证据，原告质证认为，证据1，真实性无异议，但原告自始至终没有向马金公司出资，没有投资合意；证据2、3、4，原告均不清楚，对其真实性无法确认；证据5、6，三性都有异议，证明的目的都有异议；证据7，其中的（2018）黑0811执恢48号案件，根据判决书确定的计算方式计算出来是542多万。（2019）浙08执19号，执行标的是2000多万已经清偿；证据8，真实性没有异议；证据9，有异议，原告自始至终没有向马金投资的合意行为。虽然鉴定结论名字是原告所写，但从头至尾都没有合意的签字，更何况使用的是2021年的检材。第三人盛选超质证认为，证据1，马金公司的股东最后是胡绍伦、余日香，余日香是胡绍伦妻子，注册资金是8018万元，马金公司对外投资有六家相应的企业，为什么不追加六家企业，或者马金的主要股东胡绍伦、余日香去追偿被执行款，反而追加第三人盛选超和原告；证据7，同意原告提出的异议，马金公司在衢州中院是有6000多万的执行款；证据8，是虚假的，不是从自己的账户上转入的钱，这些都是胡绍伦一手操作的，不代表原告和第三人盛选超自己操作的；证据9，没有异议。其他的证据和第三人盛选超无关不发表质证意见。

本院认证认为，对于原告提供的证据1，真实性予以确认；证据2，除相关材料中鉴定不是**签字的真实性不予确认外，其他的真实性予以确认；证据3的真实性、合法性予以确认；证据4的真实性、合法性、关联性予以确认。对于被告提供的证据的真实性均予以确认。

根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：华博公司诉马金公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月18日作出（2016）浙0122民初4747号民事调解书，已经发生法律效力。因马金公司未按调解协议约定履行义务，华博公司于2017年1月10日向本院申请强制执行，本院于当日立案执行［案号为（2017）浙0122执105号］，执行标的为货款3267529.5元及利息58万元和后续利息、诉讼费用等。在案件执行中，经本院查控，除已冻结被执行人马金公司在浙江工商大学杭州商学院桐庐校区的工程款（尚未结算）外，未发现被执行人马金公司有其他可供执行的财产。本院于2017年6月14日依法作出（2017）浙0122执105号之一执行裁定，裁定终结该案的本次执行程序。华博公司因此向本院申请追加**等人为被执行人，本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，并于同年3月5日作出（2021）浙0122执异3号执行裁定书，裁定追加**为（2017）浙0122执105号执行案的被执行人，在尚未缴纳出资的108万元范围内对马金公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任等。该裁定书邮寄送达给**由其亲戚予以代收。中国执行信息公开网显示马金公司作为被执行人尚有其他未执结案件，现已被列为失信被执行人。

开化县马金建筑工程公司于1999年4月9日成立，2002年4月5日变更登记为浙江省开化县马金建筑工程有限公司，2003年3月18日变更登记为浙江马金建筑工程有限公司，2011年10月9日变更登记为马金公司。

公司于2002年4月3日召开股东大会，形成关于变更注册资本的决议，增加**等股东，公司注册资本由618万元增加至2018万元，其中**出资108万元，占比例5.35％，并根据决议对公司章程进行了修改。同年4月7日，开化源正资产评估有限公司出具资产评估报告书及验资事项说明，载明：**已于2002年4月7日投入的房地产，评估价1550011元，全体股东确认价值155万元，但该房产尚未办理好产权过户手续。同年4月15日**被工商登记为投资人，出资额155万元，占比例为7.68％。2003年3月18日，马金公司进行了投资人（股权）的工商变更登记，其中**出资额108万元，占比例为5.35％。

2006年3月16日，公司召开临时股东会，形成股东会决议，将公司各股东以实物出资部分改为货币出资，其中胡绍春101万元、程根兴169万元、**108万元、徐海荣181万元、盛选超297万元，所出资货币在2006年3月20日前到位。2006年3月20日，从3306874351012506874350001414银行账户转入马金公司的×××银行账户101万元、169万元、108万元、181万元、297万元。同日又转回到3306874351012506874350001414银行账户101万元、169万元、108万元、181万元、297万元。

2009年5月12日，公司召开股东大会，决议将公司注册资本增加至5018万元。同年6月10日，公司召开股东大会，决议将**的股权（计108万元出资额）以108万元转让给股东余日香，并于同年6月30日进行了工商变更登记。目前，马金公司注册资本登记为8018万元，股东登记为余日香出资额3207.2万元，占比例为40％；胡绍伦出资额4810.8万元，占比例为60％，对外投资有6家公司。

2015年8月31日，浙江省衢州市中级人民法院对马金公司与伊春开顶置业有限公司、上海开顶实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2014）浙衢民初字第2号民事判决。伊春开顶置业有限公司不服该判决，上诉至浙江省高级人民法院，因未在规定期限内预交二审案件受理费，被裁定按自动撤回上诉处理。伊春开顶置业有限公司后又向浙江省高级人民法院申请再审，2017年3月27日浙江省高级人民法院作出（2016）浙民申2345号民事裁定，驳回其再审申请。2018年3月14日，浙江省衢州市中级人民法院作出（2016）浙08执38号之三执行裁定，裁定终结本次执行程序。该裁定载明：马金公司依据已经发生法律效力的本院（2014）浙衢民初字第2号民事判决，于2016年3月28日向本院申请强制执行，由被执行人伊春开顶置业有限公司、上海开顶实业有限公司支付其工程款73318845元及利息。因通过网络执行查控系统查询及实地调查，未发现被执行人有可供执行的财产。本案尚有9467770元及利息（自2011年12月16日起计算至款项付清之日止，按工程款73318845元、中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）未执行到位。

案件审理中，**对马金公司在开化县市场监督管理局工商备案材料中2002年4月3日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司股东大会-关于变更注册资本的决议、2002年4月7日的关于房产产权的证明、2002年4月9日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司章程、2002年11月6日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司章程修正案、2003年2月28日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司股东会决议、2003年3月1日的浙江马金建筑工程有限公司章程、2006年3月16日浙江马金建筑工程有限公司股东会决议、2009年5月12日浙江马金建筑工程有限公司股东会决议、2009年6月10日的浙江马金建筑工程有限公司股东会决议及2009年6月10日的股权转让协议中的**签名笔迹是否为**所写申请鉴定。杭州明皓司法鉴定所于2022年1月14日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：2002年4月3日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司股东大会-关于变更注册资本的决议、2002年4月7日的关于房产产权的证明、2002年4月9日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司章程、2002年11月6日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司章程修正案、2003年2月28日的浙江省开化县马金建筑工程有限公司股东会决议、2003年3月1日的浙江马金建筑工程有限公司章程中**签名字迹，是**书写形成，其余不是**书写形成。该鉴定鉴定费为26000元。

另查明，原告为本案诉讼支付公告费650元。

本院认为，我国实行法定资本制，公司法明确规定公司股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额或股份。同时，我国公司法确立了资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，以保证公司从设立至其存续过程，具有一定规模的资本，从而具有债务承担的最基本的物质基础。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。第十八条第一款规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条又规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。具体到本案，华博公司申请执行与马金公司买卖合同纠纷一案已经本院裁定终结执行程序，且至今仍未得到清偿，因此马金公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的前提条件已经成就。依据商事外观主义原则，应确认**曾具有马金公司股东的身份。**否认其马金公司股东的身份和出资行为，依据验资事项说明及资产评估报告书，其作为实物出资的房地产未办理产权过户登记手续，结合2006年3月20日108万元款项转入马金公司账户随即转出的事实，应认定其未履行出资义务，其股权虽事实上已予以转让并进行了工商变更登记，但依法仍应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，华博公司依法有权要求追加其为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担责任。关于鉴定费，系**因举证产生的费用，应由其自行承担。关于公告费，因其诉讼请求得不到支持，亦应由其自行承担。另**主张执行异议审查程序程序违法不是本案执行异议之诉的审理范围。第三人盛选超的述称，没有事实和法律依据，不予采纳。

综上所述，原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年3月22日最高人民法院审判委员会通过）第九十条、第二百四十条的规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费14960元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判长游荣华

人民陪审员盛玉娟

人民陪审员朱新民

二〇二二年四月十八日

法官助理赖小强

书记员邵丽华