镇江自然声电子有限公司与湖北东兴建筑安装有限公司、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

文书内容

镇江经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏1191民初362号

原告:镇江自然声电子有限公司，住所地镇江大港新区通港路7号。

法定代表人：高建山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李承举，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：霍秀芳，广东深宏盾律师事务所律师。

被告：湖北东兴建筑安装有限公司，住所地湖北省团风县淋山河镇上塘路16号。

法定代表人：范军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王新高，湖北德铭律师事务所律师。

被告：***，男，1967年10月9日生，汉族，住湖北省团风县。

委托诉讼代理人：王新高，湖北德铭律师事务所律师。

第三人：镇江维斯特船用设备有限公司，住所地镇江新区华阳路266号。

法定代表人：田浩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋家明、付杰，江苏汇典律师事务所律师。

原告镇江自然声电子有限公司（以下简称自然声公司）与被告湖北东兴建筑安装有限公司（以下简称东兴公司）、***、第三人镇江维斯特船用设备有限公司（以下简称维斯特公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月24日立案，依法适用普通程序于2018年5月16日、2018年8月3日、2019年10月30日公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人李承举、霍秀芳，被告东兴公司、***的共同委托诉讼代理人王新高及被告***、第三人的委托诉讼代理人宋家明到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带返还原告超额支付的工程款及实际削减的工程量对应的工程款暂计100万元（实际金额以鉴定为准）；2.判令两被告就工程质量问题连带承担修复整改责任（具体以鉴定为准）；3.判令两被告连带承担因工程质量问题已经实际产生维修费66.15万元；4.判令两被告连带承担因工期违约产生的违约金或给原告造成的实际损失72万元；5.判令两被告负担本案全部诉讼费用。后原告变更部分诉讼请求：第一项诉讼请求变更为判令两被告连带返还原告超额支付的工程款3092644.7元及实际削减的工程量对应的工程款100万元；第四项诉讼请求变更为判令两被告连带承担因工期违约给原告造成的实际损失72万元。

事实和理由：2011年2月23日，原告与被告东兴公司签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定：被告东兴公司承建原告位于镇江大港五峰山路华阳支路1#、2#、3#厂房、办公楼、门卫、道路、围墙、给排水、电气安装,合同期限为210天（自2011年3月18日至2011年10月18日），合同总价1800万元。合同签订后，原告认真履行合同，并于2012年1月13日向被告支付工程款1800万元。因工程未在预定的期限内完工，2012年8月20日，原、被告东兴公司、担保人曹**签订了《镇江自然声工业园建筑施工补充合同》，约定：在原有工程项目上增加预算和工期，合同金额由1800万元追加至2050万元，项目工期延长至本合同签订之日起70日内完成。后工程于2013年5月23日竣工，比约定的工期延期205天。两被告未按照施工图纸要求施工，存在不少削减工程量的情形。例如，两被告私自将1#厂房的屋顶改为单层板，将2#厂房的屋顶墙面改为单层钢板；两被告未按要求对办公楼和1#、2#、3#厂房的内外墙做面砖墙面和花岗岩墙面；两被告交付的1#、2#厂房无卫生间，3#部分墙面没有贴面砖；两被告未按图纸建设围墙。由于两被告削减工程量，导致涉案房屋存在诸多质量问题。比如，1#厂房屋顶的钢板被风吹落；2#厂房墙面开裂；3#厂房多处渗水。由于工程未在约定的期限完工，而原告在施工之前与第三人维斯特公司签订的租赁合同已到入驻日期，第三人不得不在竣工之前即2012年4月17日提前部分入驻。在工程款的支付中，存在大量的原告委托第三人付款的行为，因被告东兴公司与第三人签订的九份装修协议书中涉及到与原告、被告东兴公司之间合同施工重合的工作量，被告东兴公司只应计收一次工程款。被告东兴公司延期交付205天，其行为构成违约，应向原告支付违约金。因为被告东兴公司违约导致原告2012年10月30日至2013年1月31日期间应得的租金收入72万元落空，应赔偿原告的损失。原告已向被告东兴公司付款21565662.48元，第三人维斯特公司向东兴公司付款2026982.3元，合计付款23592644.78元，根据补充合同约定的工程款2050万元，原告已超额支付的工程款3092644.7元。

被告东兴公司和***辩称，原告与被告东兴公司签订的合同中已明确约定工程总价为2050万元，现原告实际支付的工程款为1985.259664万元，尚有部分工程款未支付，原告不存在超付工程款的问题。被告东兴公司与第三人签订了九份装修《协议书》，合同签订的时间是2011年7月26日至2012年11月1日，工程总价为2222740元，根据合同相对性的原则，被告东兴公司与第三人之间的工程款与原告无关。原告将第三人依据《协议书》向被告东兴公司支付的工程款视为原告向被告支付东兴公司的工程款，是无事实和法律依据的。被告东兴公司依照合同约定完成了施工任务，第三人于2012年4月17日出具证明，证明其提前入驻了。根据原告提供的《租赁合同》以及《装修协议书》更证明了，原告在2011年7月就擅自使用并转移占用了涉案的工程，故被告东兴公司不构成工期违约。工程已竣工多年，原告2018年1月才向本院起诉，原告要求两被告返还超付的工程款和削减的工程量对应的工程款以及主张涉案工程存在质量问题均超过法定的诉讼时效。原告擅自使用涉案工程，现向两被告主张工程质量问题，根据最高院的司法解释，原告诉请已过诉讼时效，原告的诉请不应得到支持。事实上，被告东兴公司不存在削减工程量和偷工减料的行为，原告的诉求无事实依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人辩称，第三人不欠原告工程款，也不欠被告工程款。第三人已代替原告向被告东兴公司支付工程款2345249.3元。截止目前，被告东兴公司尚欠第三人金额合计2345249.3元的工程发票，导致第三人无法进行账务处理，被告东兴公司有义务将工程发票补给第三人。涉案工程因各种原因到2013年5月20日才竣工，竣工时原告才将涉案房屋交由第三人使用。

本院经审理认定事实如下：2011年2月23日，原告自然声公司与被告黄冈市东兴建筑安装有限责任公司（2015年5月27日该公司更名为湖北东兴建筑安装有限公司）签订了《建筑工程施工合同》（以下简称施工合同），该合同约定：被告东兴公司承建原告1#、2#、3#厂房、办公楼、门卫、道路、围墙、给排水、电气安装,承包范围施工图纸所含土建、安装、装饰装修及厂区附属工程，合同期限为210天（自2011年3月18日至2011年10月18日），合同总价1800万元；项目经理为被告***，合同价款采用固定价格确定；基础施工完成后原告按合同总价额付30%，款项为第一期预付款，主体完工后原告按合同总价预付35%的款项为第二期预付款，全部工程竣工验收合格后付合同总价款30%为第三期工程款，质量保修期满一年后原告支付工程总价5%款项；承包人未按约定竣工日期竣工，每延迟一天付款一万元；因承包人原因工程质量达不到质量标准，按合同价百分之十扣款。2012年8月20日，原告、被告东兴公司、担保人曹**三方签订了《镇江自然声工业园建筑施工补充合同》（以下简称施工补充合同），约定：在原有工程项目上增加预算和工期，本合同作为原有合同的补充合同为最终合同，合同金额由1800万元追加至2050万元，项目工期延长至本合同签订之日起70日内完成。本合同约定工程竣工被告自检后，以邮件形式通知原告，原告应于三天内到场，3方及维斯特公司一同验收确认，确保工程交付维斯特公司正常使用。本合同所指施工工程量为原自然声公司、东兴公司双方所签订的镇江自然声工业园合同所指的图纸中设计内容，和施工过程中原告的已发变更通知内容，以及被告东兴公司和维斯特公司签订的装修工程，也包括工程未能达到质量要求而进行的维修工程，不含绿化。被告东兴公司完成本合同规定的全部工程后才可以要求原告结算工程款，自工程通过行政主管部门验收合格后1月内支付完毕。本合同签订之后，原告借支给被告东兴公司40万元。工程竣工后，原告再借款给被告东兴公司60万元。在本合同签订之前，原告已经代替被告东兴公司偿还债务136万元，以上款项均在工程结算时抵扣。在实际施工中如遇突发情况，工程款双方协商解决（原告实际已付工程款1869.157万元）。如果被告东兴公司未能按照本补充协议所规定的工期竣工，被告东兴公司每天赔偿原告违约金1万元，如原告未及时支付工程款导致影响工期，则竣工日期顺延。如果被告东兴公司未能履行本合同义务，将导致依据本合同触发退款或者超期罚款或者继续完成施工义务；如果东兴公司未履行这些触发义务，那么担保人必须代替东兴公司履行这些义务。

2011年7月26日，被告东兴公司与第三人维斯特公司签订协议书，约定被告东兴公司承包施工镇江自然声工业园1#厂房设备基础，合同价款36万元；2011年8月1日，被告东兴公司与第三人维斯特公司签订协议书，约定被告东兴公司承包施工镇江自然声工业园办公楼1-3层内墙砌体，合同价款15万元；2011年10月26日，被告东兴公司与第三人维斯特公司签订协议书，约定被告东兴公司承包施工镇江自然声工业园办公楼1#厂房轨道基础，合同价款11.5万元；2011年11月20日，被告东兴公司与第三人维斯特公司签订协议书，约定被告东兴公司承包施工镇江自然声工业园办公楼2#厂房设备基础，合同价款11万元；同日被告东兴公司与第三人维斯特公司签订协议书，约定被告东兴公司承包施工办公楼装修，合同价款88万元；同日被告东兴公司与第三人维斯特公司签订协议书，约定被告东兴公司承包施工镇江自然声工业园办公楼1-5楼水电安装，合同价款35万元；2012年3月5日，被告东兴公司与第三人维斯特公司签订协议书，约定被告东兴公司承包施工镇江自然声工业园办公楼3#厂房装修，合同价款19万元；2012年3月8日，被告东兴公司与第三人维斯特公司签订协议书，约定被告东兴公司承包施工镇江自然声工业园办公楼二楼地坪，合同价款2.8万元；2012年11月1日，被告东兴公司与第三人维斯特公司签订协议书，约定被告东兴公司承包施工镇江自然声工业园办公楼车棚、办公楼、3号厂房隔墙，合同价款39740元。

2010年9月30日，原告自然声公司与第三人维斯特公司签订《厂房长期租赁合作协议》，约定维斯特公司租用自然声公司位于镇江新区华阳路以北占地面积34.6亩土地所建设的厂房及办公楼等设施（即涉案工程项目）；自然声公司必须在2011年6月将厂房及附属设施交付维斯特公司使用。自然声公司称维斯特公司于2012年4月17日部分入住，维斯特公司称自然声公司2013年5月底才将房屋交付使用。

2013年5月23日工程质量竣工验收监督记录显示，自然声1#、2#、3#及办公楼的开工时间为2011年3月18日，竣工时间为2012年4月18日。

审理中，自然声公司提交了一份对账单，该对账单载明，工程造价1800万元，双方于2012年1月12日对账付清1800万元，2012年8月20日签订补充合同，2016年9月13日双方再对账，第一次对账后至今付工程款明细见表。表中第4-10项均有***的签字，第2项***签字但备注了33.1万，第三项无***的签字仅备注“收条？”。原告主张表中1-10项均是原告或者第三人代原告于2012年1月12日后向被告东兴公司、***给付的工程款。被告东兴公司、***辩称，第1项126.6万元是包含在2012年1月12日付款的1800万元中（实际被告仅收到17331570元）；第4项中被告已返还51000元给原告，应扣减51000元；第7项中12万元被告已返还给第三人维斯特公司，补充合同中确认原告已给付被告东兴公司工程款1869.157万元，加上表中第6、8、9、10项，被告认可已收到工程款19824665元。第三人认可第7项的12万元，被告确实已支付给第三人。

第三人维斯特公司提交了向被告东兴公司、***付款明细表，共计32笔的明细，共计2225249.3元，庭审中第三人又补充了2012年9月10日付款的120000元，合计2345249.3元。被告认为表中第24项关于2012年3月27日挖机费178500元，其中150000元是***支付的，其余28500元是第三人支付给案外人王建鹏；2012年9月10日第三人付款120000元，东兴公司已返还给第三人，故应在总额中扣除270000元（150000+120000），被告认可已收到工程款2075249.3元。原告辩称，挖机费150000元是其支付的。第三人当庭陈述，其仅支付28500元挖机费，其余150000元是谁支付不清楚，120000元确实已返还给第三人。

对于挖机费178500元，第三人当庭提交了收据1张（编号7683976），收据上载明时间为2012年3月27日，收款事由有手写“已付壹拾伍万元欠贰万捌仟伍佰元”和***的签名。

原告自然声公司向本院申请对涉案工程的工程量进行鉴定，原告申请鉴定的请求：1.对东兴公司施工的“镇江自然声工业园”项目工程进行实际工程量鉴定；2.对东兴公司与维斯特公司之间签订的九份协议书中约定的工程量与自然声公司与东兴公司之间签订的相关合同及图纸中所约定的工程量中重合部分及重合部分对应的价值进行鉴定。本院依法委托江苏宏信工程咨询有限公司进行鉴定。该机构于2019年10月10日出具苏宏信鉴（2019）第010号鉴定意见：1.现场没有按图纸施工部分的造价为460050.99元；2.图纸设计与现场实际施工有差异部分工程造价为386459.53元；3.图纸设计与维斯特公司签订的九份协议重叠内容合计工程造价为283763.38元；4.根据镇江市城建档案馆竣工图纸复印件测算出工程造价2356.874426万元，按镇江市城建档案馆竣工图纸复印件及现场勘验本工程总工程费用（包含桩基工程费用）为2414.572077万元。原告支付鉴定费92863.7元。原告认为，没有按图纸施工部分的造价为460050.99元，图纸设计与现场实际施工有差异部分工程造价386459.53元，与九份协议重叠内容工程造价283763.38元，2、3号厂房基础工程造价576976.51元，应在总工程款中予以扣除。被告***认为，关于没有按图纸施工部分的造价为460050.99元，实际上当时原告的施工图上并无该部分施工内容，鉴定依据的竣工图纸与现场施工图纸存在差异；关于九份协议重叠内容工程造价283763.38元，实际上并不存在重叠；3号厂房的吊车钢梁是被告按照原告要求施工的，工程造价40万元左右，审计报告中遗漏了该部分内容。第三人认为，图纸设计与现场施工存在差异，第三人并不知情，关于九份协议重叠内容工程属于补充协议的内容，工程款是由第三人支付的。

上述事实有施工合同、施工补充合同、付款凭证、收条、对账单、收据、九份协议书、工程质量竣工验收监督记录、造价咨询报告书以及双方当事人当庭陈述等证据予以证实。

本院认为，本案的争议焦点：1、原告是否超额支付工程款；2、两被告是否应就工程质量问题承担连带修复整改责任；3、两被告是否承担违约责任。

1、关于原告是否超额支付工程款的问题。

原告自然声公司与被告东兴公司签订的施工合同、施工补充合同，是原、被告双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定两份合同成立并生效。施工合同约定，东兴公司承建原告1#、2#、3#厂房、办公楼、门卫、道路、围墙、给排水、电气安装,承包范围施工图纸所含土建、安装、装饰装修及厂区附属工程；施工补充合同进一步明确约定，合同所指施工工程量为原自然声公司、东兴公司双方所签的镇江自然声工业园合同所指的图纸中设计内容，和施工过程中原告的已发变更通知内容，以及被告东兴公司和维斯特公司签订的装修工程，也包括工程未能达到质量要求而进行的维修工程，不含绿化。据此，本院认定，东兴公司与维斯特公司签订的九份协议书中所约定的工程是包含在施工补充合同的施工范围内的。原告和第三人支付给东兴公司的工程款均应视为施工补充合同中所涉工程的工程款。

（1）原告自然声公司支付给被告东兴公司、***的工程款19824665元。

2012年8月20日签订的施工补充合同中已确定原告已向被告东兴公司支付工程款1869.157万元。2016年9月13日对账单中付款时间是2012年8月20日之后原告付款明细且有***签字的共有4项，即表中第6-10项，对于第7项维斯特付款12万元的明细，经维斯特公司确认该款被告已退还，故该笔款项不能认定为原告已支付的工程款，其余表中第6、8、9、10项，被告当庭认可已收到对应的款项。结合施工补充合同和对账单，本院认定原告已付被告工程款19824665元（18691570+400000+200000+229700+303395）。

（2）第三人维斯特公司支付给被告东兴公司、***的工程款2075249.3元。

第三人维斯特公司提出已向被告东兴公司支付工程款2345249.3元，其中第三人已确认被告东兴公司已返还第三人12万元，该笔款项应予以扣除。原、被告争议的挖机费15万元，原告认为该15万元由其支付，但未提交任何证据。被告东兴公司、***主张该15万元由***支付，理由是收据上“已付壹拾伍万元”是***书写，并有***的签字，因余款28500元由维斯特支付，故收据由维斯特保留。第三人称，28500元是第三人支付，15万元是谁支付第三人无法确定。原告未提供任何证据证明已支付挖机费15万元，结合被告和第三人陈述以及收据上***的签字，本院认定15万元挖机费实际应是***支付。综上，本院认定，扣除已返还的12万元和挖机费15万元，第三人已付给被告工程款2075249.3元。

施工补充合同约定，本合同作为原有合同的补充合同为最终合同，合同金额由1800万元追加至2050万元。原告根据该施工补充合同认为，涉案工程为固定总价合同，应按照固定价结算工程价款，原告现在的付款已远远超过2050万元，且被告施工还存在偷工减料的情况，故被告应返还原告已超付的工程款。被告认为，原告不仅没有超付工程款，原告还拖欠工程款，被告已另行起诉。本院认为，施工补充合同约定了合同金额由1800万元追加至2050万元，但结合原告和第三人已合计付款21899914.3元以及鉴定意见中涉案工程总工程费用为2414.572077万元，可以确定被告实际施工的工程量远远大于原、被告签订施工补充合同时所约定的工程量，正是因为是在原告和第三人的要求下被告实际增加了新的工程量，原告和第三人的付款才超出了约定的工程价款2050万元。根据鉴定意见，即使扣除现场没有按图纸施工部分的造价460050.99元和图纸设计与现场实际施工有差异部分工程造价386459.53元，原告和第三人亦不存在超付工程款的事实。原告要求两被告连带返还原告超额支付的工程款3092644.7元及实际削减的工程量对应的工程款100万元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

2、两被告是否应就工程质量问题承担连带修复整改责任。根据工程质量竣工验收监督记录的记载，涉案工程于2013年5月23日通过竣工验收，原告、第三人也实际使用该工程至今。现原告主张涉案工程质量存在问题并申请司法鉴定，本院认为，涉案工程已通过建设主管部门竣工验收，说明涉案工程质量合格，现原告申请对工程质量进行鉴定的依据不足，本院不予采信。涉案工程于2013年5月23日通过验收，现原告以工程存在质量问题要求被告对涉案工程进行修复整改的诉讼请求，已超过诉讼时效，故原告要求被告进行修复整改的诉讼请求，本院不予支持。原告未提供证据证明是由于工程质量本身存在问题导致产生维修费66.15万元，故原告主张两被告连带承担因工程质量问题已经实际产生维修费66.15万元的诉讼请求，本院不予支持。

3、两被告是否承担违约责任。

工程质量竣工验收监督记录记载，涉案工程于2011年3月18日开工，于2012年4月18日竣工，于2013年5月23日竣工验收。原告在诉状中陈述，第三人在2012年4月17日提前使用部分工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告认可本案涉案工程于2012年4月17日被使用，监督记录记载竣工日期为2012年4月18日，两个日期相互印证，可以确定2012年4月18日为竣工日期。现被告提出竣工时间为2012年10月31日，系被告对自己不利事实的确认，故本院确定涉案工程的竣工时间为2012年10月31日。

施工合同约定，合同期限为210天（自2011年3月18日至2011年10月18日），后由于增加了工程量，原、被告签订的施工补充合同中约定，项目工期延长至本合同签订之日起70日内完成。该约定应视为原、被告一致同意工期从2012年8月20日延长70天。涉案工程于2012年10月31日竣工，被告不存在工期违约的情形，原告要求两被告连带承担因工期违约给原告造成的实际损失72万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告镇江自然声电子有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费25850元，鉴定费92863.7元，由原告镇江自然声电子有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于镇江市中级人民法院。

审　判　长　　蒋　平

人民陪审员　　朱平瑾

人民陪审员　　向剑美

二〇一九年十一月二十六日

书　记　员　　徐佳欣

（附上诉须知）

附：援引的相关法律法规规定

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。