馆陶县建筑工程公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终7881号

上诉人（原审被告）：馆陶县建筑工程公司，住所地河北省邯郸市馆陶县陶山街**。

法定代表人：李玉民，该公司经理。

委托诉讼代理人：王小伟，男，1981年4月9日出生，汉族，住河北省邯郸市馆陶县。

委托诉讼代理人：张海岭，河北博大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月19日出生，汉族，住河北省正定县。

委托诉讼代理人：梁书芬（系***妻子），女，1967年3月21日出生，汉族，住河北省正定县。

委托诉讼代理人：康秋山，石家庄市正定天正法律服务所法律工作者。

原审被告：刘志威，男，1986年3月12日出生，汉族，住邯郸市馆陶县。

原审被告：王小伟，男，1981年4月9日出生，汉族，住邯郸市馆陶县陶山街**。

原审被告：河北金建房地产开发有限公司，住，住所地河北省石家庄市裕华区东岗路**/div>

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法定代表人：赵丙恒，该公司经理。

上诉人馆陶县建筑工程公司（以下简称馆陶公司）因与被上诉人***、原审被告刘志威、王小伟、河北金建房地产开发有限公司（以下简称金建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初1903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

馆陶县建筑工程公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人***负担。事实与理由：2018年1月26日，上诉人与被上诉人共同认定剩余合同工程款为100万元,但之后因被上诉人的过错,给上诉人造成了远超过100万元的支出和损失,这些支出和损失,依法都应从剩余款中扣除,从而应驳回其诉讼请求。具体如下:一、上诉人代被上诉人向案外人杨彥立支付的人工费应从剩余工程款中扣除。2015年10月28日,案外人杨彥立与被上诉人魏彥海签订《班组分项工程承包协议》,约定承包壹度恒园107#、108#楼部分工程,完工后,被上诉人拒不支付工程款,造成杨彥立集众上访、停工，无奈之下，上诉人向杨彥立出具证明,“正定县壹度恒园107#、108#楼楼外墙保温、瓷砖班组人工费款约11万,具体数额与魏彥海核算。此尾款在工程结束后一月内,由馆陶县建筑工程公司直接支付给班组,从魏彥海工程款中扣除”。2018年1月,杨彥立将上诉人与被上诉人诉至正定县法院,该院(2018)冀0123民初405号民事判

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决书裁定被上诉人向杨彥立支付人工费98472元,上诉人承担连带清偿。2019年5月6日,正定县法院向上诉人强制执行59930(含执行费787元),杨彥立当天领走。于法于理,在上诉人代为被强制执行后,该款都应从被上诉人的剩余工程款中扣除。一审判决认为,该款在2018年1月16日对帐时已扣除没有事实依据,因为对帐《证明》并未说明已扣除该款,且上诉人未曾向杨彥立支付该款亦证明没有扣除该款。2018年3月28日正定法院出具判决书让上诉人承担连带清偿责任也证明一审认定错误,该错误裁定应予纠正。二、50万保证金损失应从剩余工程款中扣除,被上诉人还应赔偿因其违约给上诉人造成的其他经济损失。由于被上诉人屡屡违约,造成工期远远超出约定的30天,致使发包方金建公司拒绝向上诉人退还50万元保证金;又因被上诉人不按时给工人发放工资,造成工人集体上访,致使省建设厅于2016年2月将上诉人纳入黑名单,至今无法进行招投标,造成重大经济损失。依据2016年5月25日双方签订的补充协议,“…二、承包人不得以任何理由停止施工,停工所造成的损失,如金建公司扣发包人保证金50万元,应由承包人负责,即从剩余工程款中扣除。三、承包人负责配合撤销省建设厅工人上访造成的公司停止招投标通知…”,据此,被金建公司扣还的50万元保证金应从被上诉人的剩余工程款中扣除,被上诉人还应立即协助上诉人申请撤出黑名单,并赔偿相应损失,上诉人保留进一步向其追偿的权力。这一系列事实证据,一审法院视而不见,故意错判漏判,二审应予纠正。三、韦文芝等代被上诉人完

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成的工程所得报酬,应从剩余工程款中扣除。2014年7月21日,上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同,约定工期300天,但直到现在仍不具备竣工验收条件。2016年5月25日,双方签订补充协议,要求被上诉人应于2016年8月10日完成全部约定内容,不得以任何理由停止施工,但被上诉人仍屡屡爽约,给上诉人及发包方造成重大损失。为为尽快完成建筑工程,上诉人委托发包人金建公司代找他人施工,把本应由被上诉人完成的工程量由他人代为迅速完成。在此情况下,金建公司分批次找到韦文芝等施工人员进场施工。完工后,由金建公司直接向他们支付工程款。为此,累计向韦文芝等人支付工程款563000元。于法于理该560000元都应从被上诉人合同约定的剩余款中扣除。综上,在剩余100万合同约定工程款中,除要扣除法院已认定支付的39.8万元外,还应扣除被执行款59930元被扣保证金50万元、他人代为完成的工程量款563000元,及赔偿因多年未能投标而给上诉人造成的其他经济损失。据此,上诉人非但不应向被上诉人支付款项,被上诉人还应向上诉人赔偿相应损失。一审法院罔顾事实与法律,错误裁判,依法应予改判。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告工程款70万元、损失费5万元，共计75万元及利息（截止到起诉之日起欠利息15万元）。二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年7月16日被告馆陶公司与被告金建公司签订《壹度恒园建设项目建设施工承包合同》，主要内容为：“工程名称：正定壹度恒园107、108、109住宅楼工

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程及车库工程。合同价款：本工程根据甲乙双方确定的施工图纸采用一次性单平米签字确认。建筑面积为每平米930元。......乙方指派刘志威为乙方驻工地代表，负责合同的履行。......。”被告刘志威作为被告馆陶公司的代理人在该合同上签字、并加盖被告馆陶公司的公章及法定代表人印章，被告金建公司加盖合同专用章。

2014年7月21日，原告与被告馆陶县建筑工程公司签订一份《正定壹度恒园项目劳务分包合同》，主要内容为：“发包人：河北省馆陶县建筑工程公司壹度恒园项目部,承包人：***；第一条工程概况及承包形式工程名称：河北正定壹度恒园107、108、109号楼；工程地点：河北省正定县恒山路与燕赵大街交叉口东200米路南；第二条承包人的工程承包范围、方式和工作内容；......第五条合同价款本合同承包价格以实际施工建筑面积计算，双方约定107、108、109号楼以建筑图纸的建筑面积每平方米单价375元......承包人垫付施工至地上主体结构封顶，按已完成工程量的80%结算工程款（三层完工后支付部分生活费）；室内、外抹灰及二次地面、屋面工程结束后，付到工程承包劳务价60%的工程款，外墙保温、装饰工程结束后付到工程承包劳务价70%的工程款；给排水、采暖、电气工程结束后，付到工程承包劳务价款85%的工程款；竣工验收合格后付至97%，留3%保修金，保修金期满一年全部付清......第六条质量、进度约定......违约及合同争议解决条款等；合同落款发包人处由委托代理人刘志威签字并加盖发

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包人公章，承包人处由***签字按捺”。

2016年5月3日，被告刘志威向原告出具一份《协议》，内容为：“因壹度恒园107#、108#楼工程回款慢，未及时拨付给，我自愿支付给***损失费50000元。”

2018年1月26日，被告刘志威向原告出具《证明》一份，载明：“正定壹度恒园住宅小区107#、108#、109#楼***所有工程款、人工费、借支款共计282万元，已支取182万元，还剩余总欠款100万元整。”协议空白处经***及刘志威本人签字并按捺，有被告王小伟书写“情况属实”字样。

2018年2月13日，被告金建公司直接支付原告工程款30万元，原告向被告金建公司出具收条一份，主要内容为“2018年2月13日原告收到被告金建公司支付被告馆陶公司工程款30万元，用于支付107、108号楼及109号楼部分工程工人工资”。

2019年2月20日，被告馆陶公司向原告支付工程款98000元，原告向被告馆陶公司出具收条一份，内容为“今收到馆陶县建筑工程公司正定县壹度恒园107、108号楼工程款98000元收款人：***2019年2月20日”。

对以上事实，有庭审笔录及原、被告双方提供的证据为证。

被告馆陶公司称，被告刘志威于2016年5月3日向原告出具的自愿支付50000元损失费的《协议》，系其个人行为，与公司无关。2018年2月13日，被告金建公司代付了工程款30万

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元，现尚欠原告工程款70万元，且2019年1月28日金建公司代付163000元、2019年2月20日金建公司代付98000元、2019年5月6日法院强制执行我公司59930元，上述款项均应从剩余70万元的工程款中扣除；107#、108#楼至今未验收，工程造价3%的质保金不应退还。

原告对被告馆陶公司提供的163000元、59930元的证据不予认可，称其并非本人支取签字且与本案工程欠款无关。

被告馆陶公司称被告刘志威是案涉项目的负责人，但双方系挂靠关系。被告王小伟系被告馆陶公司的经理。

另查明，2018年3月28日，一审法院出具了（2018）冀0123民初405号民事判决书，查明：2015年10月28日，杨彦立与本案原告***签订《班组分项工程承包协议》，杨彦立承包了壹度恒园107#、108#承包范围为施工图纸及变更上的全部外墙抹灰、保温及贴砖工程，并进行了施工。2016年8月27日，本案被告馆陶公司壹度恒园项目部出具证明，载明“正定县壹度恒园107#、108#楼外墙保温、瓷砖班组人工费尾款约11万，具体数额与魏艳（彦）海核算。此尾款工程结束后一月内由馆陶县建筑工程公司直接支付给班组，从魏艳海工程款中扣除。”落款处加盖馆陶公司壹度恒园项目部公章。2016年9月24日，本案原告***出具欠条，欠条载有“今欠107#、108#外装贴瓷砖人工费98472元，大写：玖万捌仟肆佰柒拾贰元整”，落款处有***签字及摁指印。后，2017年1月11日本案原告***给付杨彦立4万元，尚欠杨彦立人工费58472

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元。

2018年1月，杨彦立作为原告起诉本案原告***、本案被告馆陶公司，要求给付58472元，一审法院认定，因被告馆陶公司壹度恒园项目部向杨彦立出具了证明，同意确认工程款数额后由被告馆陶公司给付，从***工程款中扣除，故被告馆陶公司应在其拖欠本案原告***款项中承担98472元的连带责任，故判决本案原告***向杨彦立支付人工费98472元、被告馆陶公司承担连带清偿。2019年5月6日，杨彦立经执行领取被告馆陶给付的执行款59930元（其中包括执行费787元）。

再查明，案涉工程系被告金建公司发包给被告馆陶公司，双方于2013年7月16日签订《壹度恒园建设项目建设施工承包合同》，合同主要内容约定，工程项目为壹度恒园107、108、109号住宅楼工程及车库工程；被告馆陶公司作为承包人指派被告刘志威为驻地代表，负责合同履行等条款。合同由被告刘志威作为被告馆陶公司的委托代理人签署并加盖双方公章。

上述工程于2018年3月已入住。

被告金建公司称已与馆陶公司就案涉107、108号楼工程完成结算，总工程款9835602.8元，仅有49万元质保金未付。并提供部分由金建公司代馆陶公司支付的收条证据。被告馆陶公司认可金建公司所述，称工程款已经由被告刘志威支取。

原告则要求被告金建公司在未付工程款范围内承担连带责

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任。

一审法院认为，被告刘志威代表被告馆陶公司与原告于2014年7月21日签订了《正定壹度恒园项目劳务分包合同》，由于原告系自然人，其未取得建筑施工企业资质或者劳务作业法定资质，不具有建筑施工或劳务分包的资格，违反了法律、法规的强制性规定，该合同系无效合同；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程已于2018年3月入住，应视为原告分包的劳务分包工程已竣工验收，因此原告要求被告馆陶公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。

一、关于本案工程款数额。

2018年1月16日经被告馆陶公司的驻地代表刘志威、原告、及被告馆陶公司的经理王小伟三方对账，确定尚欠原告工程款共计100万元，扣除2018年2月13日被告金建公司直接给付原告的30万工程款、2019年2月20日被告金建公司垫付的、原告认可的98000元，现尚欠原告工程款共计602000元。

关于2018年6月2日、2019年1月28日被告金建公司分两次支付给韦文芝的粉刷施工费共计163000元，该笔工程款被告方并未提供证据证实韦文芝工程队系原告方工程队，所提供的韦文芝支款单据上也无原告的认可签字，故一审法院认为被告未提供充分证据证明该163000元应从原告工程款中扣除，故

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对被告所述不予支持。

关于2019年5月6日杨彦立通过一审法院支取的59930元，首先2016年8月27日被告馆陶公司及刘志威出具证明，证明107#、108#楼外墙保温、瓷砖班组人工费约11万元，具体数额由原告结算后、在工程结束后一个月内由被告馆陶公司直接支付给班组，从原告工程款中扣除。一审法院2018年3月28日出具的（2018）冀0123民初405号民事判决书，以上述证明为依据判决被告馆陶公司给付杨彦立该欠款并已执行完毕；结合2018年1月16日三方对账尚欠原告100万元工程款的对账单，可以证明杨彦立的59930元在2018年1月16日三方对账时已自原告工程款中扣除，故被告所述该59930元应从欠付原告工程款中扣除无依据，不予支持。

综上，被告馆陶公司尚欠原告工程款共计602000元未付。

二、关于被告金建公司是否承担责任。

庭审中，被告馆陶公司、金建公司均称除49万质保金未给付，其余工程款已结清，因案涉工程已于2018年3月份入住，应视为该工程已竣工验收，现该工程已过两年质保期，被告金建公司应退还被告馆陶公司质保金49万元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

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故被告金建公司应在应返还被告馆陶公司49万质保金的范围内向原告承担清偿责任。

三、关于原告所要求的利息。

因双方对利息没有约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”

2018年1月16经三方对账，尚欠原告100万工程款，故应从次日即2018年1月17日起、以基数为100万元计算利息至2018年2月13日；自2018年2月14日起、以基数70万元计算利息至2019年2月20日；自2019年2月21日起，以基数602000元计算至还清之日止。

四、被告刘志威、王小伟是否应当承担责任。

在原告与被告馆陶公司所签订的《正定壹度恒园项目劳务分包合同》中，被告刘志威是作为发包人被告馆陶公司指派的现场负责人的身份在该合同签字的，合同的相对方仍是原告与被告馆陶公司，被告刘志威只是履行职务行为，不应承担清偿责任。被告馆陶公司称被告刘志威系挂靠在被告馆陶公司，但无证据证实，故本院对此不予认定。

被告王小伟系代表被告馆陶公司协助被告刘志威办理正定壹度恒园项目事宜，原告要求被告王小伟清偿工程款于法无据，本院不予支持。

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五、关于被告刘志威2016年5月3日向原告出具的自愿支付50000元损失费的《协议》的问题。

一审法院认为，该协议上未加盖被告馆陶公司的公章，只有被告刘志威个人签字，且该协议载明的内容为“我自愿支付给***损失费50000元”，无法证明系被告馆陶公司的真实意思表示，应认定为被告刘志威的个人行为，与本案不是同一法律关系，不予处理。被告刘志威经本院公告传唤无正当理由未参加诉讼不影响本案的审理。

基此，原审判决为：一、被告馆陶县建筑工程公司与本判决生效后十五日内向原告支付工程款共计602000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2018年1月17日起、以基数为100万元计算利息至2018年2月13日；自2018年2月14日起、以基数70万元计算利息至2019年2月20日；自2019年2月21日起，以基数602000元计算至还清之日止）。二、被告河北金建房地产开发有限公司在欠付被告馆陶县建筑工程公司49万质保金的范围内对第一项债务对原告承担支付责任。三、驳回原告对被告刘志威、王小伟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由被告馆陶公司承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。

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本院认为，被上诉人***并无建设工程劳务施工资质，其与上诉人签订的《正定壹度恒园项目劳务分包合同》应当认定无效。涉案工程已于2018年3月份办理入住，可视为涉案工程已经双方竣工验收，一审法院对被上诉人***要求上诉人支付工程款的诉讼请求予以支持，并无不当。关于双方争议的几个焦点问题。首先，关于杨彦立支取的人工费。在2016年5月6日上诉人已向杨彦立出具证明，载明在工程结束后一个月内由上诉人直接支付给杨彦立，并从被上诉人***工程款中予以扣除。结合另案生效判决查明的事实，一审法院认定2018年1月26日三方出具《证明》进行对账时已将杨彦立的人工费从被上诉人***工程款中予以扣除，并无不妥；其次，关于韦文芝粉刷施工费。上诉人提供的取款单据上并无被上诉人***签字确认，上诉人亦无证据证实韦文芝系被上诉人***所属施工人员，故，一审法院对上诉人的主张未予支持，合法有据；另外，关于质保金。原审被告金建公司已明确认可尚欠49万元质保金，且一审法院已判决金建公司在未付49万元质保金范围内向被上诉人***承担连带清偿责任。上诉人主张被上诉人***多次违约，并无证据证实，上诉人以此主张将质保金从应付账款中予以扣除，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，馆陶县建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

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驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12800元，由上诉人馆陶县建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高瑞江

审判员　　王　靖

审判员　　李　祥

二〇二〇年九月四日

书记员　　张　闯