某某与唐山建业房地产开发有限公司、唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省唐山市曹妃甸区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0209民初2119号

原告：***，男，1970年10月5日生，汉族，住唐山市路北区。

委托诉讼代理人：赵玉广，河北三汇律师事务所律师。

被告：唐山建业房地产开发有限公司，住所地：唐山市路北区大里路48-2号。

法定代表人：熊振海，该公司总经理。

被告：唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司，住所地：曹妃甸区第四农场场部南秋老堡商贸区。

负责人：张志广，该公司经理。

二被告共同委托诉讼代理人：高景方，河北东晨律师事务所律师。

二被告共同委托诉讼代理人：李贺翔，河北东晨律师事务所律师。

被告：迁安市燕山建筑有限公司，住所地：迁安市惠泉大街175号。

法定代表人：宁凌云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：裴健龙，河北弘丹律师事务所律师。

原告***与被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司、唐山建业房地产开发有限公司、迁安市燕山建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人赵玉广、被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司负责人张志广与被告唐山建业房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人高景方、李贺翔、被告迁安市燕山建筑有限公司法定代表人宁凌云及其委托诉讼代理人裴健龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司和被告迁安市燕山建筑有限公司给付工程款1446249.44元，被告唐山建业房地产开发有限公司承担补充责任；2.判令被告迁安市燕山建筑有限公司配合办理划拨付款手续；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年4月20日，被告迁安市燕山建筑有限公司（乙方）与被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司（甲方）签订《秋老堡综合服务项目施工承包协议书》，约定由迁安市燕山建筑有限公司垫资兴建秋老堡综合服务区项目，工程范围：1-5号商业楼的土建、水、电、暖、电气等工程内容（不含桩基、降水、电梯、消防及通风工程），建筑面积约10000平方米（以实际发生量为准）。工程决算依据为2008定额，最后以审计结果作为结算依据。付款方式为：本项目工程全部完成验收合格后按工程总造价的85%拨付，剩余款在工程验收合格后三个月内审定完毕拨付97%，3%为质保金。材料采购：全部材料由乙方自行采购。原告作为乙方代表在上述协议书中签字。

上述协议签订后，原告和迁安市燕山建筑有限公司签订了《建筑工程承包合同书》，约定：《建筑工程承包合同书》是以甲方（迁安市燕山建筑有限公司）与建设单位签订的《施工合同》为基准的履行实施的合同要件，同甲方与建设单位签订的《施工合同》具有同等法律效力。承包方式：乙方（原告）所承建的项目工程按甲方与建设单位所签订的合同条件及相关补充协议条款，进行逐条逐项履行不得有误，并按工程承包合同及补充协议规定承包形式进行工程决算确定工程实际发生的总造价。生产经营管理约定，甲方与建设单位、乙方签订双边合同后，由乙方负责实施履约施工，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，乙方的债权债务全部由乙方负责。税费分担约定：甲方向乙方收取工程总价款1%的管理费，乙方必须经公司从建设单位划拨工程款。还约定各自税金、费用和地方收取的各种名目费用全部由乙方承担。随后，原告开始自行筹集资金、组织施工人员进场，于2014年4月初施工，2015年12月底竣工撤场。在整个施工过程中，全部由原告独立垫资完成。

工程竣工后，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司委托唐山市曹妃甸区通达工程造价咨询事务所进行工程造价审计，审核结果为：工程总价款15315420.92元。咨询报告书编号为2016（004）号，该报告由被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司、迁安市燕山建筑有限公司盖章确认。后因开票问题原、被告一直不能达成一致意见，直到2019年5月，被告迁安市燕山建筑有限公司才给被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司开具发票。2019年7月29日，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司将结算结果发给被告迁安市燕山建筑有限公司法定代表人宁凌云，其以微信形式转发给原告，名称为《秋老堡项目应付款》，根据该明细记载，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司应付给原告工程款1073305.27元。原告认为该明细项目不属实，混凝土款应为1469600元，而非明细中的1742544.17元，故被告应向原告支付工程款1446249.44元。被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与被告迁安市燕山建筑有限公司签订《协议书》，将原告应得的工程款1073305.27元，以以房顶账的形式给了迁安市燕山建筑有限公司，损害了原告的合法权益。

被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司系被告唐山建业房地产开发有限公司的分支机构，其民事责任应由被告唐山建业房地产开发有限公司承担。根据最高人民法院的判例指导意见，被告唐山建业房地产开发有限公司对被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司应付的工程款承担补充给付责任。

唐山建业房地产开发有限公司、唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司辩称，一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第52条关于共同诉讼的规定，可以合并审理的案件，包括诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类的，如果诉讼标的是同一种类的必须经过当事人的同意。本案中依据原告的追加被告申请书和变更诉请申请书的内容来看，原告要求我公司承担给付责任的理由是与其存在建设工程施工合同的关系，要求被告迁安市燕山建筑有限公司承担给付责任的理由是迁安市燕山建筑有限公司收到了我公司给付的工程款，原告与迁安市燕山建筑有限公司之间存在内部承包关系，故根据原告的诉讼请求，本案存在两个法律关系，一个是原告与迁安市燕山建筑有限公司的内部承包关系，另外是一个是原告与我公司的建设工程施工合同关系，两个属于完全不同的法律关系，合同的当事人主体不同，我方认为对于这两个不同的法律关系在同一案件中审理，不符合民诉法的规定。二、涉案工程的《秋老堡综合服务项目施工承包协议书》是被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司签订的，原告不是该合同的当事人，不享有该合同的权利和义务，原告无权依据该合同向被告主张权利。就涉案工程，已经由被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司进行了结算，且双方于2019年12月17日签订了具有清算效力的协议书，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司已经将涉案的工程款全部付清。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。

迁安市燕山建筑有限公司辩称，请法院驳回原告的诉讼请求，原告存在违约的情况，应当承担违约责任，原告私刻我公司公章，在外签订合同曾给我公司造成诉累。在原告承担违约责任并结清所有对外的债权债务之后，我方再配合办理手续。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告提交《秋老堡综合服务项目施工承包协议书》一份、《建筑工程承包合同书》一份、（2016）第004号《建设工程造价咨询报告书》及《工程结算审核定单》复印件三张、《决算说明》一份、《秋老堡项目应付款》明细复印件一张、《协议书》一份，证明原告系涉案工程的实际施工人，涉案工程经决算，总价款为15315420.92元。被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司已向原告支付部分款项，尚欠1446249.44元未付。其中被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司扣除的混凝土款应为《协议书》中所涉的1469600元，而非《秋老堡项目应付款》明细中所涉的1842544.17元。被告唐山建业房地产开发有限公司、唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司质证称，对《秋老堡综合服务项目施工承包协议书》中印章及签字的真实性没有异议，但是原告提交的协议书内容与我方持有的协议书的内容存在一定差异。上述协议书的主体是被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司，原告只是迁安市燕山建筑有限公司的委托代理人。《建筑工程承包合同书》是原告与迁安市燕山建筑有限公司签订的，被告不是合同的签订方，对该合同的真实性无法发表意见。即使上述合同是真实的，也是迁安市燕山建筑有限公司与其所属的第十六项目部所签订的内部承包合同，根据该合同第十二条第一项的约定来看，只是迁安市燕山建筑有限公司内部关于承包经营权的约定，该承包合同书对外不发生效力，不是被告与迁安市燕山建筑有限公司签订的建设工程施工合同的组成部分，该合同对被告没有约束力。原告无权依据该合同向被告主张权利。对（2016）第004号《建设工程造价咨询报告书》、《工程结算审核定单》及《决算说明》的真实性没有异议，但施工单位处加盖的是迁安市燕山建筑有限公司的公章，并且有法定代表人的签字，上述证据与原告个人没有法律关系，不能证实被告应付原告工程款。对《秋老堡项目应付款》明细的真实性没有异议，但原告提交的证据不完整，这份证据是唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司于2019年12月17日签订的包含有清算条款的协议书中的附件，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司扣除的是迁安市燕山建筑有限公司的混凝土款，与原告无关。且原告提交的《协议书》所涉的混凝土，只是涉案工程采购混凝土的一部分，并不是唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司实际应扣除的混凝土价款数额。被告迁安市燕山建筑有限公司质证称，对《秋老堡综合服务项目施工承包协议书》、《建筑工程承包合同书》的真实性无异议，但原告未按照合同的约定履行，原告所得工程款项并未经过我公司账户。对（2016）第004号《建设工程造价咨询报告书》及《工程结算审核定单》所涉金额无异议，但《工程结算审核定单》中所加盖的我公司公章、法人章与我公司不一致，申请对公章、法人章真伪进行鉴定。对《决算说明》的真实性有异议。对《协议书》的真实性有异议，我公司从未签订过上述协议，申请对上述协议中的公章真伪进行鉴定。经审查，根据原告提交的《秋老堡综合服务项目施工承包协议书》、《建筑工程承包合同书》，应认定原告系涉案工程的实际施工人。对（2016）第004号《建设工程造价咨询报告书》、《工程结算审核定单》及《决算说明》中所确认的涉案工程总价款15315420.92元予以确认。原告提交的《协议书》所涉混凝土款虽为1469600元，但不能据此认定被告在结算时确定的混凝土应扣款1842544.17元不真实。被告迁安市燕山建筑有限公司虽申请对《工程结算审核定单》和《协议书》中所加盖的其公司公章、法人章的真伪进行鉴定，但因其对《工程结算审核定单》中所确定的工程总价款并无异议，且本院对原告基于《协议书》所主张的内容，未予支持，故本院认为没有鉴定必要。

2.被告唐山建业房地产开发有限公司、唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司提交《承诺书》一份、被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司往来函件三份、唐山市曹妃甸区通达工程造价咨询事务所出具的证明、《秋老堡综合服务区项目工程尾款付款协议书》、《协议书》，证明履行涉案施工合同的当事人是被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司，原告仅是担任过迁安市燕山建筑有限公司的代理人和项目负责人。2019年12月11日，迁安市燕山建筑有限公司撤销对原告的授权，并书面通知了唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司。迁安市燕山建筑有限公司施工的秋老堡综合服务区项目结算混凝土价款为1822876.06元。被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司达成最终清算协议，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司已将工程款全部付清。原告质证称，对承诺书有异议，该承诺书不是原告的真实意思表示。对往来函件有异议，原告是涉案工程的实际施工人、垫资人，原告与迁安市燕山建筑有限公司是合同关系，其无权撤销原告的权利。被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司之间的往来函件对原告不发生法律效力。且迁安市燕山建筑有限公司在函件中自认从没有收到过唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司支付的任何款项，从而印证原告全额垫资的事实，原告才是涉案工程款的权利人、受领人。对唐山市曹妃甸区通达工程造价咨询事务所在2020年9月25日出具的证明的真实性有异议，该证明属于无效证明，关于混凝土款应以原告提交的《协议书》为依据。对《秋老堡综合服务区项目工程尾款付款协议书》、《协议书》有异议，上述协议系被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司恶意串通所签，侵害了原告合法权益。且被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与迁安市燕山建筑有限公司之间顶账的房屋未完成过户，依据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第18条、第31条规定，原告作为实际施工人有权继续主张工程款。被告迁安市燕山建筑有限公司质证称，对承诺书的真实性有异议，申请对该承诺书中公章真伪进行鉴定。经审查，本院对被告提交的证据真实性予以确认，但上述证据无法证实原告与被告迁安市燕山建筑有限公司系内部承包关系。往来函件中均无原告的签字确认，对原告不具有约束力。唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与被告迁安市燕山建筑有限公司进行的结算，并不违反法律规定，本院予以确认。被告迁安市燕山建筑有限公司虽申请对《承诺书》中加盖的公章真伪进行鉴定，但因该证据并不影响本案基本事实的认定，故本院认为没有鉴定必要。

本院经审理认定事实如下：2014年4月20日，被告迁安市燕山建筑有限公司与被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司签订《秋老堡综合服务项目施工承包协议书》，约定由迁安市燕山建筑有限公司垫资兴建秋老堡综合服务区项目，工程范围：1-5号商业楼的土建、水、电、暖、电气等工程内容（不含桩基、降水、电梯、消防及通风工程）。工程决算以审计结果作为结算依据。原告作为被告迁安市燕山建筑有限公司的代表在上述协议中签字。此后，原告（乙方）与迁安市燕山建筑有限公司（甲方）另行签订了《建筑工程承包合同书》，约定：《建筑工程承包合同书》是以甲方与建设单位签订的《施工合同》为基准的履行实施的合同要件，同甲方与建设单位签订的《施工合同》具有同等法律效力。承包方式约定为乙方所承建的项目工程按甲方与建设单位所签订的合同条件及相关补充协议条款，进行逐条逐项履行不得有误，并按工程承包合同及补充协议规定承包形式进行工程决算确定工程实际发生的总造价。生产经营管理约定为甲方与建设单位、乙方签订双边合同后，由乙方负责实施履约施工，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，乙方的债权债务全部由乙方负责。税费分担约定为甲方向乙方收取工程总价款1%的管理费，乙方必须经公司从建设单位划拨工程款。还约定各自税金、费用和地方收取的各种名目费用全部由乙方承担。

涉案工程已经竣工验收，并投入使用，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司委托唐山市曹妃甸区通达工程造价咨询事务所进行工程造价审计，审核结果为15315420.92元。2019年7月8日，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司（甲方）与被告迁安市燕山建筑有限公司（乙方）签订《秋老堡综合服务区项目工程尾款付款协议书》，双方共同确认工程应付款为15315420.92元，已付款为5650000元，抵车款为60000元，抵房款为2789784.72元。双方确认尾款给付方式为：1、按照施工合同扣除质量保证金所剩余款项按照决算数额给付。2、尾款再用来抵房，并和前两套楼房价格相同，抵房款剩余部分转账或现金的方式支付。3、所抵账楼房手续需在给开具发票后一个月内办理，办理房屋不动产证需甲方协助办理，甲方需无条件配合，费用乙方自理。4、如果甲方故意拖延办理相关手续（包括办理抵房手续、房产证任何一项），甲方应该承担违约金，以尾款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算违约金，直至按照约定履行之日止（办理完房产证之日）。

2019年12月17日，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司（甲方）与被告迁安市燕山建筑有限公司（乙方）签订《协议书》，明确双方在商品房抵顶工程款过程中的权利义务，约定抵顶工程款商品房位于秋老堡综合服务区210号楼，该商品房合同约定面积、建筑面积共199.96平方米。约定该商品房每平方米价格为5382元，总金额为1076184.72元，商品房抵顶工程款后，多出1733.45元，乙方以现金方式返还甲方。甲方负责协助乙方办理房屋移交手续，确保该套商品房所有权归乙方，乙方承担房屋交易及办证相关费用。该协议所附《秋老堡项目应付款》记明：“秋老堡综合服务区项目2＃、3＃、4＃、5＃商业楼工程造价为1531.542092万元。一、我公司已付施工单位款项：1.现金565万元，2.抵房款278.978472万元，3.抵车款6万元，已付款项合计849.978472万元。二、我公司为施工单位垫付的工程结算金额1.门窗款69.624495万元，2.钢筋款176.113905万元，3.混凝土184.254417万元，4.刘伟志材料款30.2万元，5.税点81.874276万元，6.***管理费15万元，7.门窗维修费0.9854万元，垫付的工程结算金额合计558.052493万元。三、我公司为施工单位垫付的其他费用（回填费、资料费、利息等）共计16.066万元。四、应付款工程造价减去已付款项及为其垫付款项后，为应付施工单位余款，应付金额为107.445127万元”。

2020年9月25日，唐山市曹妃甸区通达工程造价咨询事务所出具证明，内容为“兹有我唐山市曹妃甸区通达工程造价咨询事务所2016年对秋老堡综合服务区项目2＃、3＃、4＃、5＃商业楼工程进行结算审核，该结算书中C15商品混凝土677.1118m³，单价285元/m³；C20商品混凝土363.7022m³，单价295元/m³；C25商品混凝土268.2746m³，单价305元/m³；C30商品混凝土4380.687m³，单价315元/m³，共计1762009.17元，商品混凝土税金共为60866.89元，合计为1822876.06元”。

本院认为，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与被告迁安市燕山建筑有限公司签订的《秋老堡综合服务区项目工程承包协议书》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，故应认定合法有效。被告迁安市燕山建筑有限公司承包了秋老堡综合服务区项目工程后，又与原告***就该工程签订《建筑工程承包合同书》，该合同中虽将***列为迁安市燕山建筑有限公司第十六项目部承包责任人，但***系经迁安市燕山建筑有限公司同意自行组建项目部，以便于实际施工，故原告***与被告迁安市燕山建筑有限公司之间并非内部承包关系，应认定被告迁安市燕山建筑有限公司将涉案工程转包给不具有施工资质的原告，原告为涉案工程的实际施工人。被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与被告迁安市燕山建筑有限公司在结算过程中以商品房抵顶剩余工程款，并不违反法律规定，本院予以确认。原告虽主张被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与被告迁安市燕山建筑有限公司系恶意串通而签订结算协议，但原告就此主张，未能提交证据予以证实，故本院对此不予采信。原告虽主张被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司与被告迁安市燕山建筑有限公司签订的顶账协议所涉的房屋并未完成过户手续，依据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第18条“工程价款确定后，包括施工过程中对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效。如果尚未办理土地或房屋的过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款及利息的，人民法院应予支持”的规定，原告有权继续主张欠款。本院认为上述规定约束的是发包人和承包人，被告迁安市燕山建筑有限公司系涉案工程承包人，其对顶账房屋未办理过户手续并未提出异议，故应认定被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司已经完成付款义务。故涉案工程剩余工程款的给付义务应由被告迁安市燕山建筑有限公司承担，原告提交的《协议书》所涉混凝土金额虽为1469600元，但不能据此认定被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司在结算时应扣除的混凝土款亦应为该金额，本院对唐山市曹妃甸区通达工程造价咨询事务所出具的证明予以采信，被告唐山建业房地产开发有限公司曹妃甸区分公司在结算时扣除混凝土款1822876.06元并无不妥，对原告诉请的混凝土差价款372944.17元，不予支持。被告迁安市燕山建筑有限公司虽辩称原告存在违约行为，但就此未能提交证据予以证实，故本院对其答辩主张，不予支持。被告迁安市燕山建筑有限公司虽提出三项鉴定申请，但本院审查证据后认为并无鉴定必要，故对其鉴定申请，不予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，判决如下：

一、被告迁安市燕山建筑有限公司于本判决生效后五日内向原告***支付工程款1073305.27元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17816元，由原告***负担3356元，被告迁安市燕山建筑有限公司负担14460元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审　判　长　　李印贺

人民陪审员　　郑世金

人民陪审员　　杜锡贵

二〇二〇年十二月二十三日

法官　助理　　边晓凤

书　记　员　　梁宝茹