某某华山房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）冀民再25号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***华山房地产开发有限公司，住所地河北省***市高新区淮河道88号。

法定代表人：王振山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王毅，河北世纪联合律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1970年8月30日出生，汉族，住江苏省。

委托诉讼代理人：章敏，江苏诚和律师事务所律师。

一审被告：衡水金厦建筑安装工程有限公司，住所地河北省故城县郑口镇工业路南侧。

法定代表人：闫书章，该公司经理。

一审被告：***华山房地产开发有限公司故城县分公司，住所地河北省故城县郑口镇宏声区西河沿道4号。

负责人：王光亮，该公司经理。

一审第三人：陈久富，男，1963年8月31日出生，汉族，住江苏省。

再审申请人***华山房地产开发有限公司（以下简称华山公司）因与被申请人***及一审被告衡水金厦建筑安装工程有限公司（以下简称金厦公司）、***华山房地产开发有限公司故城县分公司（以下简称华山公司故城分公司）、一审第三人陈久富建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2018）冀11民终1552号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月29日作出（2019）冀民申1361号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

华山公司申请再审请求：1、撤销原审判决；2、依法驳回***的诉讼请求；3、所有诉讼费用均由***承担。理由是：1、本案主体不适格，应驳回起诉。陈久富转让给***的不是确定的到期债权，该工程既没有进行决算，也没有进行审计，工程一直存在着纠纷，故并不符合债权转让的规定。2、Ａ1-Ａ3号楼的工程造价应当依合同约定，根据变更、签证调整单价，据实结算。二审法院在未考虑变更、签证调整单价的情况下直接以700元的单价结算工程款严重背离事实情况和合同主体的真实意思表示。二审法院对华山公司提交的超领部分供材、有审核定案表的地砖铺砖合同等事实没有认可，属于事实认定不清。3、二审法院对定额规费计取方式计取的认定不符合相关规定。4、依据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十六条第二款，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十九条和第三十一条，（2017）最高法民申3613号裁定对《解释》的适用，可知，当实际施工人借用资质与发包人签订建设施工合同时，不能直接向发包人主张工程款，当实际施工人与发包人之间存在非法转包、违法分包的事实时，实际施工人才能突破合同相对性向发包人主张工程款。因此，陈久富没有直接向华山公司主张工程款的权利，***亦无此权利。5、华山公司有新的证据，能够证明原审判决认定的工程总价款应当减少。有证人梁某、杜某的证人证言和转账记录，说明陈久富为施工垫资，委托杜某，后协商以借款本金42.7万元抵顶工程款，因此工程款中应扣除42.7万元。有新证据证明陈久富项目部领取钢材约1840吨，按照施工图计算的预算用量约1650吨，超领钢材约190吨，应扣除。有新证据证明Ａ1-3号楼中工程量减少（含原应由陈久富施工但华山公司分包给第三方施工的工程），工程总价款应相应减少。6、案涉Ａ1-4号楼均未结算，各方未对工程总价款达成一致意见，原审法院受理了华山公司对Ａ1-4号楼进行工程造价鉴定的书面申请，但只对Ａ4号楼进行了鉴定，对Ａ1-3号楼未鉴定，原审认定的Ａ1-3号楼工程款缺乏证据证明。7、原判决认定***因履行与陈久富《债权转让合同》而受让取得工程款债权，该事实缺乏证据支持。***未提供证据证明对陈久富享有1084万元债权，未证明其已将《债权转让合同》中的义务履行完毕（债务抵销），而原审亦未查明***是否对陈久富享有1084万元债权，未查明债务抵销是否发生。

***辩称：（一）关于诉讼主体资格问题。原审已经充分地进行了说理，在此不再赘述。（二）关于A1-A3楼工程变更问题及超领材料问题。1、双方在施工协议书明确约定工程是一次包死价，原审法院在没有任何变更签证的情况下，根据双方在庭审中均认可的实际建筑面积和约定的单价计算工程价款是正确的。2、华山公司在审查阶段时提出的两份签证都是变更增加，在一审中由于数额不大，***没有主张，历次审理中均没有提供任何能够产生变更减少包死工程价款的签证。3、本工程是甲供主材、乙方提供部分辅材的施工方法，除非发生建筑面积上的增减及能够证明造成包死工程款变更减少的签证，否则不发生包死工程价款上的变动。4、按照建设工程施工合同示范文本GF-1999-0201通用条款31条的相关规定，华山公司在此工程竣工、投入使用几年后才提出要求变更减少包死工程款既没有事实依据，更没有法律依据。华山公司没有举出符合工程变更所需条件、程序的相关证据；没有举出双方就所谓变更部分造成工程价款增减的结算依据；本工程一次包死的价款是双方经过多轮协商取整数定的，没有预算书依据，双方也没有确定构成每平米700元包死价的各个单项的计算方法和套用的定额；一审时华山公司已经提出过鉴定申请，鉴定机构也到过现场，但因上述原因已被衡水市相关鉴定机关认定为“缺少原始发生的资料、事后又不能达成一致的变更结算意见”而无法鉴定的。5、华山公司以和他人签订的其他楼号变更减少结算书，强加在***方要求减少也是不合常规的，这是工程的个体差异决定的。6、关于超领材料问题，***在原审已发表了意见，华山公司的理由没有任何依据。（三）关于A4号家居楼鉴定的工程价款问题。争议双方就工程价款发生争议，采取司法鉴定的方法一锤定音是法院审理此类争议的正常途径，鉴定机构在听取了双方充分的举证和发表观点后作出的结论应有法律约束力。请求再审审查二审扣减***方47万元工程款的理由和依据。

陈久富的答辩意见同***的意见。

2016年11月17日，***向河北省故城县人民法院起诉请求：1、请求判令华山公司、金厦公司、华山公司故城分公司连带给付工程款1,084万元；2、诉讼费用由华山公司、金厦公司、华山公司故城分公司承担。

一审法院认定事实：华山公司故城分公司系华山公司的分公司。2013年4月，华山公司故城分公司开发建设位于衡水市故城县衡德商贸城工程项目，华山公司将Ａ1、Ａ2、Ａ3号楼发包给陈久富承建，陈久富以金厦公司的名义与华山公司签订《衡德商贸城工程施工补充协议书》。协议约定：“发包方：***华山房地产开发有限公司（以下简称甲方）承包方：衡水金厦建筑安装工程有限公司（以下简称乙方）。一、工程概况1、工程名称：衡德商贸城。……3、建筑面积：约12154平方米。4、建筑形式：均为框架结构，地上3层。二、工程承包内容及合同工期1、土建工程、给排水工程、强电工程、弱电工程（管盒预埋及穿线）、暖通工程、防水工程、室内及公共部位装修等施工图纸范围内全部工程（如有变动，甲方另行通知）。……四、承包方式：乙方包工包料（除甲方分包、甲供材料外）。五、材料设备供应：1、甲方供应材料为：钢筋、商品混凝土、内墙瓷砖、楼地面地砖、电缆、电线、配电箱（柜）、上下水管材料及卫生洁具等全部设备（如有变动甲方另行通知）。……六、合同价款：1、本工程每平方米700元／ｍ2建筑面积（一次性包死）。如有变更、签证调整此单价。合同总价约850.78万元人民币（按实际竣工建筑面积据实结算）。……6、变更结算依据：施工图、设计变更、图纸会审、现场签证、工程洽商及其他甲方认可的文件，执行《二零一二河北省消耗量定额》。……”金厦公司《针对“衡德商贸城工程施工补充协议书”需说明的问题》致华山公司，其内容：“贵公司与我方就衡德商贸城建材市场项目的施工补充协议目前已经初步达成了一致意见，但在施工补充协议书中关于甲供材、甲分包项目及施工节点内容没有完善清楚，现对该部分内容进行详细说明，请贵公司予以确认：1、甲供材：钢筋、商品砼、内墙瓷砖、楼地面地砖、外墙保温材料、抗裂砂浆、卫生间变更ＰＶＣ管、电线电缆、配电箱（柜）、灯具、开关、上下水管材及卫生洁具等全部设备。2、甲分包（包工包料）：门窗工程、消防工程、喷淋工程、地暖工程、栏杆、内外墙涂料、室内楼梯、屋面及卫生间防水工程。3、土建：除主体及二次结构全部施工完毕以外，我方装饰装修工程及屋面工程施工节点为：外墙保温施工完毕、内墙抹灰施工完毕、楼地面只做首层地面垫层、屋面只做完保温及找坡、室外台阶贴砖完毕。雨水管及卫生间ＰＶＣ管施工完毕。安装：水电预留预埋及后期安装。关于违约责任中对于正在施工中由于甲供材未能及时到位，除工期正常顺延外，造成的窝工甚至无法进行下道工序造成的停工，而产生的机械及人工损失，双方为进行约定。请贵公司对以上施工协议书完善问题予以确认。衡水金厦建筑安装工程公司盖章2013年12月19日”。陈久富组织人员进行施工，施工过程中，工程增加项经双方签字确认的价款34610元，并于2013年底竣工并验收。案涉工程实际竣工面积为12154平方米，华山公司已支付陈久富施工款5278926.64元。2014年4月，陈久富以金厦公司的名义承建了华山公司故城分公司位于衡德商贸城项目区内的Ａ4号家居楼，并以金厦公司的名义签订了《衡德商贸城工程施工补充协议书》，协议约定：发包方：华山公司（以下简称甲方）。承包方：金厦公司（以下简称乙方）。工程名称：衡德商贸城装饰材料商城（家居）。工程地点：故城县衡德工业园区。建筑面积约19570平方米。建筑形式为框架结构，地下1层，地上4层。合同承包内容：施工图纸范围内全部工程（如有变动，甲方另行通知）。承包方式：乙方包工包料（除甲方分包、甲供材料外）。材料供应：1、甲方供应材料：钢筋、商品混凝土（如有变动甲方另行通知）。其余施工主材由乙方自行采购，甲方负责认质认价。甲供材乙方无偿提供税票。2、甲供材料保管费按材料价格的0.98%计取。3、除甲供材外及乙购主材甲方认质认价的工程所用实体材料执行衡水市故城县2014年当期造价信息（下浮5%），故城县造价信息没有的材料执行衡水市2014年当期造价信息（下浮5%），非实体材料均按定额价（水电费单价据实调整）。4、凡甲供材，乙方严格按照施工图预算用量领取，超领部分，按预算价格的100%从工程结算总造价中扣除；节约奖励预算价格的30%。5、土方回填使用场内余土，不计场内运输费。六、甲方指定项目：甲方分包项目：消防及喷淋工程、水箱制作及安装、通风工程、通风机、太阳能水箱、供水设备、水泵、门窗、电梯设备、水箱间等、空调通风等。甲方分包项目不予计取配合费，水、电费分包单位负担。七、合同价款：1、本工程每平方米900元／㎡建筑面积（暂定价），如有变更、签证调整此单价。合同总价款约1761.3万元人民币（按实际竣工建筑面积据实结算）。……6、变更结算依据：施工图、设计变更、图纸会审、现场签证、工程洽商及其他甲方认可的文件，执行《二零一二河北省消耗量定额》等内容。协议签订后，2014年4月陈久富组织工人进行施工，在施工过程中，金厦公司应陈久富的要求给丰君、杜某、陈久富出具了授权委托书四份，其中2013年8月16日的授权委托书载明：“我闫书章系衡水金厦建筑安装工程有限公司的法人代表，现授权委托丰君身份证号3211021982××××××××负责办理衡德商贸城Ａ区的工程相关事宜，本工程债权债务均由丰君负责。代理人无权转委托。特此委托。被委托人丰君签名，委托时间2013年8月16日，委托单位金厦公司盖章”。2014年9月2日的授权委托书载明：“委托人陈久富，被委托人杜某，兹有衡德商贸城Ａ1、Ａ2、Ａ3、家居楼土建、水电工程，由陈久富承包，挂靠衡水金厦建筑安装工程有限公司，现本人将工程预决算、结账事宜全权委托杜某代为处理，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我均予以认可”。2016年1月7日委托书载明：“委托单位衡水金厦建筑安装工程有限公司，法定代表人闫书章，职务经理，受委托人杜某，职务队长。我系衡水金厦建筑安装工程有限公司的法定代表人，委托杜某为我的代理人，并以我的名义参加建设衡德商贸城建设市场Ａ区项目工程的……。我承认代理人全权代表我所签署的本工程的……。代理工程款结算。代理人无转委托权，特此委托。衡水金厦建筑安装工程有限公司加盖公章，委托人闫书章手章，委托期限贰拾天，委托日期2016年1月7日”。案涉工程于2014年底竣工验收。华山公司向陈久富指定的丰君转款13832048.33元，向杜某付款3606701元（以房抵顶工程款）。以上共计支付17438749.33元。本案在审理过程中，依据***的申请，一审法院依法委托衡水永信造价事务所对案涉的Ａ4号家居楼进行工程造价鉴定，2017年9月18日出具《司法鉴定报告书》。其后双方进行了质证并组织当事人现场勘验，双方最终就工程的增项、减项达成一致。2018年3月9日，衡水永信造价事务所有限责任公司又出具了《司法鉴定报告书》（补充意见书），工程造价17826929.76元。对Ａ1-Ａ3号楼，陈久富改变做法的部分，鉴定机构出具了不宜做鉴定的建议书。另查明：2013年4月26日，案涉工程故城县衡德商贸城建材市场工程Ａ区、Ｇ区、Ｈ区、Ｊ区项目由华山公司以金厦公司的名义中标并签订《河北省建设工程施工合同》。2013年5月10日，华山公司与金厦公司签订《协议书》，协议约定：甲方华山公司，乙方金厦公司，甲方直接挑选施工队伍及施工管理工作，由甲方提供工程所需要的建筑材料，涉及该工程应由乙方交纳的各种税金，由甲方按足额代缴，该工程涉及到有关部门所收的费用，应由乙方实控人交的，甲方及时在工程款中扣交。工程质监、安监、开工及竣工验收资料由甲、乙双方配合办理。乙方应收的公司管理费，由甲方直接分四次拨付乙方，管理费额包干，定为350000元。除乙方应收的管理费外，该工程的基本特项，甲方可不通过公司银行账号直接拨付给工程实控人等内容。

一审法院认为，本案焦点一、关于金厦公司与华山公司所签订的《河北省建设工程施工合同》及《衡德商贸城工程施工补充协议书》的效力问题。案涉的Ａ1-Ａ3号楼，虽然经过投招标程序，由金厦公司中标承建并签订《河北省建设工程施工合同》，但从两被告签订的《协议书》内容看，陈久富施工队是华山公司指定，且在中标之前就进行了施工。案涉工程仅是借用金厦公司的名义，履行投招标程序。本案的实际施工人系陈久富，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，双方所签订的《河北省建设工程施工合同》及《衡德商贸城工程施工补充协议书》均无效。由于陈久富与华山公司实际履行的《衡德商贸城工程施工补充协议书》，系双方真实意思表示，且陈久富承建的案涉Ａ1-Ａ3号楼及Ａ4家居楼已经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应按照双方实际履行的《衡德商贸城工程施工补充协议书》的约定，支付工程价款。焦点二、陈久富将华山公司所欠的工程款转让给***是否有效的问题。首先根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人陈久富与债务人华山公司之间未约定该债权不能转让，也不存在依据合同性质不得转让和依照法律规定不得转让的情形；同时债权转让具有无因性，故此陈久富有权转让上述债权。陈久富将债权转让的通知送达给华山公司，已通知债务人，依照《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，该转让协议书对债务人已发生效力。但转让的数额，应以实际欠款数为依据。焦点三、关于Ａ1-Ａ3号楼所欠款的数额问题。双方实际履行《衡德商贸城工程施工补充协议书》，工程系包死价每平米700元，依据双方确认的总建筑面积为12154平方米，故工程总价款700元×12154平方米为8507800元，工程变更增项金额34160元，以上共计8541960元，华山公司实际支付陈久富工程款5278926.64元，尚欠3263033.36元未付。焦点四、关于Ａ4家居楼所欠工程款问题。一审法院依据***的申请委托有资质的衡水永信造价事务所有限责任公司对Ａ4号家居楼工程造价予以鉴定，在鉴定过程中，对双方提交的证据予以质证并两次到现场进行实地勘验，在双方无异议的基础上对增项、减项予以固定并得出鉴定结论，工程总造价为17826929.76元，对此予以确认。华山公司已支付陈久富工程款包括扣除的水电费、管理费、税金共计17438749.33元，尚欠388180.43元未付。关于陈久富所交纳的意外保险金，系为施工人员所交纳的保险，其主张予以退还，与事实不符，依法不予支持。华山公司的其他抗辩理由，于法无据，依法不予支持。焦点五、华山公司及华山公司故城分公司如何承担责任的问题。依据《中华人民共和国公司法》第十四条有关“公司可以设立分公司。设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，华山公司故城分公司系华山公司的分公司，其不具有法人资格，应由华山公司承担还款责任。焦点六、关于***垫付鉴定费204000元的负担问题。由于双方未进行结算，而委托鉴定机构出具的鉴定结论，由此所支出的费用，应共同承担。焦点七、关于案外人杜某在华山公司支取的以房抵债折款3606701元如何认定的问题。通过本案的审理，陈久富与案外人杜某曾是亲戚关系，案涉工程系杜某为陈久富介绍而承揽的项目，在施工过程中，陈久富两次要求金厦公司向杜某出具授权委托书，从授权委托书的内容不难看出，陈久富委托杜某与华山公司对案涉工程进行预结算、结账事宜，按照通常理解，应该包括工程量的核算及工程价款的结算，并且在此之前，案外人杜某也曾在华山公司支取过工程款，因此***及陈久富称其授权委托书不包括支取工程款，与其委托授权的内容不符，依法不予采信。焦点八、关于华山公司及华山公司故城分公司抗辩称陈久富Ａ1-Ａ3号楼未施工部分并申请鉴定的问题。陈久富主要是包清工，而华山公司所称未施工部分主要是甲供材部分，该部分不属于陈久富施工范围，故华山公司及华山公司故城分公司要求鉴定的申请不予准许。另外从双方履行情况看，华山公司从未就该部分要求陈久富施工或提出异议，因此华山公司的抗辩理由，与事实不符，其抗辩理由不成立。至于华山公司及华山公司故城分公司主张减少的工程量，由于只是做法的变动，且根据鉴定部门的建议，不宜做鉴定，故此对该部分不予鉴定，其抗辩理由不予支持；华山公司及华山公司故城分公司抗辩陈久富超领材料，其证据不足，抗辩理由不成立；其罚款无事实依据。关于陈久富未支付的部分税金问题，不属于本案受理范围，应另行处理。一审法院判决：一、被告***华山房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款3651213.8元；二、被告***华山房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费102000元；三、驳回原告***对被告***华山房地产开发有限公司故城县分公司、衡水金厦建筑安装工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告***的其他诉讼请求。

华山公司不服一审判决，向河北省衡水市中级人民法院上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。

二审法院审理期间，华山公司围绕上诉请求提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。华山公司提交的与B区的杨林施工队结算书，证明目的是佐证A1至A3的结算额。经质证，***对该证据的关联性有异议。二审法院认为，***的异议成立，故不予采纳。华山公司提交的A1-A3号楼配电箱领取确认单和预算书，证明目的是陈久富队伍超领部分电器材料。经质证，***认为该证据没有关联性，没有自己一方人员签字。二审法院认证意见为：预算书属于华山公司单方制作，领取确认单上签收人为“刘刚”，***否认其为陈久富队伍的人员，华山公司也无法证明此人身份，故对该组证据不予采纳。华山公司提交的工作联系单、工程变更单8页，证明目的是A1-A3号楼工程变更应扣减的价款。经质证，***对该组证据有异议，认为没有自己一方人员签字。二审法院认为，***的异议成立，故不予采纳。华山公司提交的与钟增仁的审核定案表、收到条、转账凭证等，证明A1-A3号楼地砖铺装工程的价款。经质证，***对审核定案表的制作时间有异议，并且认为地砖铺装工程不属于自己一方承包的半包清工范围，是不需要和自己一方商量的甲方分包工程。二审法院认为，***的异议成立，故不予采纳。华山公司提交的与山东泽源防水科技公司的工程结算单和转账凭证，证明A1-A3号楼屋顶防水工程的价款。经质证，***认为屋面防水工程不属于自己一方承包的半包清工范围，没有自己一方人员签字。二审法院的认证意见为：2013年10月30日华山公司发出的工作联系单内容为：“屋面防水工程、室内卫生间防水工程改为甲方分包工程，由甲方施工。”陈久富施工队的代表丰君当日在该联系单上签字确认，双方对屋面防水工程施工由乙方变更为甲方这一事项达成了合意，屋面防水工程的价款理应从支付给***的总工程款中扣减，故二审法院对该组证据予以确认。

二审法院认为，本案中当事人争议诉讼标的为建筑工程施工合同的权利义务关系，并非因债权转让合同的履行发生争议。一审法院将案由定为债权转让纠纷不当，应为建筑工程施工合同纠纷，二审法院予以纠正。

关于***是否为本案的适格原告的问题。陈久富为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，其有权请求华山公司参照合同约定支付工程价款。经二审法院审查，陈久富将工程价款请求权转让给***的行为，符合《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，***作为权利受让人，能够以自己的名义请求华山公司给付工程款，因此***在本案中具有起诉的资格。

关于A1-A3号楼的工程造价问题。补充协议书中“六、合同价款：1、本工程每平米700元/㎡建筑面积（一次性包死），如有变更、签证调整此单价。”华山公司主张的土建部分工程和安装部分的变更减项、超领部分供材、地砖铺装工程分包，因缺乏双方共同签字认可的签证单来证实，故二审法院不予支持；屋面防水工程价款168,905.1元的扣减，具有事实和法律依据，二审法院予以支持。

关于A4号楼的定额规费、安全生产与文明施工费计取的问题。华山公司以未核准企业规费费率为由，不认可鉴定意见书内按定额规费计取方式，没有事实和法律依据，二审法院不予支持。本案中，发包方与承包方并未在合同中约定安全生产、文明施工费总费用以及费用支付计划、使用要求等条款，参照《河北省住房和城乡建设厅关于加强建设工程安全生产文明施工费计取和管理的指导意见》的规定，安全生产、文明施工费分基本费、增加费两部分，基本费为承包人在施工过程中发生的安全文明措施的基本保障费用，增加费是指承包人加大投入、措施到位获取的奖励补偿费用，发包人预付安全文明费应在40%-60%以上，其余费用竣工结算时按照测定费率调整，未经现场评价或费率测定的不得计取安全文明费。本案中，鉴定机构对安全文明费的计算是按照相关标准全部计取的，而陈久富在施工过程中既未进行现场评价也没有进行费率测定，不应计取全部安全文明费，华山公司在二审庭审中主张按60%计算支付安全文明基本费有理有据，二审法院予以支持。

二审法院判决：一、维持河北省故城县人民法院（2016）冀1126民初1863号民事判决第二项“被告***华山房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费102,000元”、第三项“驳回原告***对被告***华山房地产开发有限公司故城县分公司、衡水金厦建筑安装工程有限公司的诉讼请求”、第四项“驳回原告***的其他诉讼请求”；二、变更河北省故城县人民法院（2016）冀1126民初1863号民事判决第一项为“被告***华山房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款3,189,775.9元”。一审案件受理费91,840元、保全费5,000元共计96,840元，***华山房地产开发有限公司负担28,496元，***负担68,344元。二审案件受理费36,810元，***华山房地产开发有限公司负担32,158元，***负担4,652元。

本院再审查明的事实与原审一致。

本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，案涉工程的施工合同均系陈久富以金厦公司名义与华山公司签订，案涉工程的施工亦由陈久富以金厦公司名义进行。根据上述相关规定，陈久富以金厦公司名义与华山公司签订的《河北省建设工程施工合同》及《衡德商贸城工程施工补充协议书》均无效。根据2014年9月2日陈久富给杜某出具的授权委托书和2016年11月7日***与陈久富签订的债权转让协议书，以及案涉工程的实际施工情况，可以认定陈久富与金厦公司之间是挂靠关系，因此，本案建设工程法律关系的合同当事人为华山公司和金厦公司。2014年4月22日金厦公司给陈久富出具的委托书，也只是委托陈久富为金厦公司法定代表人闫书章的代理人，以其名义参加建设衡德商贸城装饰材料商城工程的投标活动，而且陈久富无转委托权。即使陈久富为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，越过被挂靠单位，直接向与其没有建设工程法律关系的华山公司主张建设工程合同权利。基于此，***并非合同相对方，亦非实际施工人，其无权通过债权转让的方式取得向华山公司主张工程款的权利。

综上所述，华山公司申请再审的理由成立，应予支持；原判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条规定，裁定如下：

一、撤销河北省衡水市中级人民法院（2018）冀11民终1552号民事判决及河北省故城县人民法院（2016）冀1126民初1863号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费86,840元，退还***86,840元。保全费5,000元，由***负担。二审案件受理费36,810元，退还***华山房地产开发有限公司32,158元，退还***4,652元。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李源

审判员　　宋威

审判员　　孟慧

二〇二〇年五月八日

书记员　　刘洁