宽城顺宇建筑安装工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终3769号

上诉人（原审被告）：宽城顺宇建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德市宽城满族自治县宽城镇滨河街彩虹桥西对面。

法定代表人：赵庆亮，经理。

委托诉讼代理人：邱文国，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：关保祥，河北德律律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月5日出生，满族，住河北省承德市宽城满族自治县。

委托诉讼代理人：刘若男，河北启疆律师事务所律师。

原审被告：石能友，男，1972年12月29日出生，汉族，住湖北省钟祥市。

委托诉讼代理人：耿旭彦，河北冀华律师事务所律师。

上诉人宽城顺宇建筑安装工程有限公司因与被上诉人***及原审被告石能友建设工程合同纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2021）冀0827民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宽城顺宇建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人邱文国、关保祥，被上诉人***的委托诉讼代理人刘若男，原审被告石能友的委托诉讼代理人耿旭彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宽城顺宇建筑安装工程有限公司上诉请求：1、依法撤销（2021）冀0827民初2037号民事判决，予以改判，判令上诉人不承担连带责任；2、由被上诉人和一审被告石能友承担一、二审诉讼费和保全费。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实有误，采信证据有误，适用法律错误。第一、被上诉人***是给一审被告石能友施工的，同顺宇公司不发生合同关系。1、天宝富丽湾项目工程是上诉人和被上诉人石能友签订《建筑施工合同》时间为2015年1月24日，竣工时间为2017年11月4日。2、被上诉人***认可2014年上诉人将天宝富丽湾工程承包给石能友，石能友为及时完工工程包给被上诉人***包带头的20多位农民工。3、该工程竣工后，石能友没有支付给***工程款，石能友在2019年12月18日《证明》予以认可。4、上诉人与石能友签订《建筑施工合同》第五项违约责任第1条明确规定石能友承包的工程项目不得再进行分包，所以***所包工程是工程竣工后石能友与***的劳务关系，与上诉人没有任何关系。5、一审判决认为***工程款结算时间为2019年12月15日，其结算单缺乏合法性，该结算单是***、石能友恶意串通制造的假证，盖有顺宇公司第一项目章超越了顺宇公司授权范围，不能代表上诉人进行结算，该结算单证明人戴培不是顺宇公司的职工，因此该结算时间存疑。该工程2017年11月4日竣工，第一项目部已经不复存在，此结算单是无效的。6、***曾在2020年6月4日起诉过宽城顺宇建筑安装工程有限公司和石能友及承德市天宝房地产开发有限公司，诉讼请求同样是22号楼、23号楼、24号楼工程款问题，请求支付款项为25000元，2021年请求支付款项276600元，***两次请求款项不相符，***与石能友存在伪造证明，恶意串通，合伙诈骗顺宇公司。因此***为石能友干活，不是建筑施工合同的相对人。第二、一审判决采信***提交1号、3号、5号证据是错误的。1、1号证据2019年12月15日天宝富丽湾项目工程返修单。采信该证据错误在于：加盖第一项目部章超越权限，该章不能进行工程签证；工程于2017年11月4日竣工，项目部已经不存在，结算是无依据的，且证明人戴培不是顺宇公司职工。2、3号和5号证据仅能证明***为石能友承包工程干活施工，不能证实工程维修款结算单事实，一审判决属于生搬硬套，认定错误。3、两位证人出庭仅证明是给***干活的，不能证实工程维修款事实。第三、一审判决不采信上诉人提交3号、4号、6号证据是错误的。1、上诉人提交3号证据，竣工项目审查表，恰恰证明石能友与顺宇公司签订的《建筑施工合同》已于2017年11月4日竣工，怎么能说与本案无关联性？2、上诉人提交4号证据，石能友支款明细恰恰证明上诉人不托欠石能友的工程款，不存在欠付农民工工资，在庭审中，出示支付的工程款各种费用的原件凭单（现金工程款36970234元、给付楼房6906582元、石能友应向顺宇公司缴纳管理费、税金、维修费用15077100元、钢筋、混凝土等其他材料22686450元、富丽湾质量罚款近400000元，合计83446604元）石能友欠***的工程维修款，而顺宇公司不欠石能友的工程款，怎么能说此证据与本案无关联性？3、上诉人在一审中提交6号证据是顺宇公司同王宝双、林玉学分别签订协议书。该证据证实，王宝双、林玉学也是在石能友承包该工程中。分包石能友工程，替石能友承包工程施工的，经过调解顺宇公司替石能友垫付王保双、林玉学的工程款。上述款项计89180468元，怎么能说此证据与本案无关？第四、一审判决认定上诉人承担连带责任，适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》（2004年10月25日，法释〔2004〕14号）规定，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。最高人民法院司法解释：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依据受理。实际施工人以发包人为被告主张权力的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。另外，最高人民法院司法政策精神：要尽可能不突破合同相对性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的具体情况，切实防止随意扩大发包人承担民事责任的适用范围。（见奚晓明讲活）附审判指导，实际施工人原则上应向与其有合同关系的施工人主张权利。见最高人民法院司法观点集成。根据上述司法解释和司法实践，一审判决适用法律错误，综上，请求中院撤销（2021）冀0827民初2037号民事判决，予以改判，支持上诉人上诉请求。

***答辩称，一、上诉人与石能友签订的《建筑施工合同》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，顺宇公司是承包人，其将“天宝富力湾工程”违法分包给了石能友，而签订的《建筑施工合同》，该合同当然认定无效。二、答辩人自始至终是给顺宇公司施工的，与顺宇公司发生合同关系。顺宇公司为石能友出具的《项目部章授权书》以及《法定代表人授权委托书》，明确了由石能友全权协调、处理与“天宝富力湾工程”项目有关的各方面事务，并强调代理人石能友在办理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，均予以承认。答辩人亦是由于石能友持有顺宇公司的《项目部章授权书》和《法定代表人授权委托书》才决定进行施工的。答辩人完成项目施工后，顺宇公司第一项目部对工程量及工程维修价款进行了核算后盖章予以确认，为答辩人出具了《天宝富力湾项目工程维修款结算单》，显示顺宇公司应给付答辩人351600元的工程维修款。石能友已向答辩人支付工程维修款75000元，因此顺宇公司至今仍欠付答辩人276600元工程维修款。三、上诉人与石能友之间的经济纠纷与答辩人无关，亦与本案无关。综上所述，答辩人已为顺宇公司完成施工任务，但顺宇公司却一直拖欠工程维修款。经答辩人催要，顺宇公司代理人石能友向答辩人支付了75000元，顺宇公司至今拖欠答辩人工程维修款276600元。上诉人与石能友之间的经济纠纷与本案无关，因此顺宇公司应当继续向答辩人履行支付剩余工程维修款276600元的义务。

石能友答述称，就上诉人宽城顺宇建筑安装工程有限公司（以下简称“宽城顺宇公司”）诉***、石能友建筑工程施工合同纠纷一案，被上诉人石能友答辩如下：一、无论石能友与宽城顺宇公司签订的《建筑施工合同》是企业与企业项目部之间的承包经营管理行为，还是两个独立主体间的承包合同，石能友均不应承担***等农民工的工资。1、若认定《建筑施工合同》为独立主体间的承包合同，该合同无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的.......承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。石能友为个人，不具备建筑业企业资质，若认定《建筑施工合同》为独立主体间的承包合同，则该合同因宽城顺宇公司违法分包而无效，石能友不应承担***等农民工的工资。2、若认定《建筑施工合同》为企业与企业项目部的责任承包经营管理行为，则项目部不具备法人资格，其因工程建设而产生的民事责任应该由设立的法人承担。建筑施工企业承接工程后，一般都会成立相应的项目部，以便于施工中的经营管理。无论是挂靠还是直接设立，项目部均以建筑企业的名义对外行事，建筑企业需要对项目部的行为承担责任。2014年8月29日，宽城顺宇公司出具《法定代表人授权书》（2018年6月21日，宽城顺宇公司法定代表人由赵亚清变更为赵庆亮），授权委托石能友为该公司的合法代理人，代理赵亚清行使项目经理权利，并全权协调、处理与此项目有关的各方面事务。《建筑施工合同》所称承包是指宽城顺宇公司将其承揽的工程分派给项目部，属于项目责任承包经营管理行为，石能友以上诉人的名义对外开展工作。工程项目部不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其因工程建设而产生的民事责任应该由设立其的法人承担。建筑企业项目部雇佣农民工的用工形式，在劳动法律关系上，***等农民工与宽城顺宇公司构成雇佣与被雇佣的法律关系，宽城顺宇公司对项目部拖欠***的工程款应当承担全部责任。二、《天宝富丽湾项目工程维修款结算单》上的项目部章合法有效，宽城顺宇公司确实拖欠***工程款276600元。宽城顺宇公司出具了载明委托事项及委托权限的《法定代表人授权委托书》和《项目部章授权书》，授权范围明确。建筑企业设立项目部，启用项目部章，目的在于用于分包项目相关的所有文件，***负责项目的竣工结算单属于该授权书授权范围。项目部章在委托事项及委托权限内代表建筑企业。项目部章的使用未超越授权范围，应视为建筑企业的行为，对建筑企业产生法律效力。即便上诉人认为该章的使用超越授权，上诉人也应对其授权不明确的后果承担责任。天宝富丽湾小区东区22#、23#、24#及A、B区地下车库工程项目虽然在2017年11月4日竣工，但是宽城顺宇公司为拖延石能友工程款付款时间，至今尚未完成整个工程的竣工结算，已严重违约。2019年12月15日，***所负责的单项工程（屋面瓦、23#楼地面及室外台阶、室内维修）才完成结算。在《天宝富丽湾项目工程维修款结算单》上加盖该项目部章，属于施工所需的合理范围和合理标的。该项目部章的使用未超越宽城顺宇公司的授权范围，合法有效。三、答辩人与宽城顺宇公司的其他经济往来与本案无关，它案的调解结果与本案无关联性。上诉人提交的4号证据与本案无关，因为答辩人石能友与宽城顺宇公司的经济往来较多，不能与本案混为一谈，也不应由本案审理。在本案的案涉工程中，项目部不具备独立的法人资格，拖欠***的农民工工资的276600元应由宽城顺宇公司及时支付。因为农民工为项目部聘请，在劳动法律关系上，农民工与建筑企业构成雇佣与被雇佣的法律关系。在王宝双、林玉学案件中，石能友让宽城顺宇公司先垫付王宝双、林玉学的工程款，后期再与石能友结算，并不代表农民工工资应由石能友承担，它案的调解结果与本案无关联性。四、本案中，上诉人对法律条文理解有误，***并不是实际施工人。若认定石能友与宽城顺宇公司签订的《建筑施工承包合同》无效，则实际施工人为石能友。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。实际施工人一般指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等，不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。在本案中，发包人为承德市天宝房地产开发有限责任公司，若认定《建筑施工合同》无效，则宽城顺宇公司属于违法分包人，石能友作为违法分包合同中的承包方属于“实际施工人”。***属于项目部聘请的农民工，是合法的劳务分包，不是法律意义上的实际施工人，上诉人对法律条文理解有误。综上，请求贵院驳回上诉人的全部诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1、判令二被告承担连带责任给付工程款276600.00元。2、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司资质类别及等级为建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级。被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司承包天宝富丽湾小区22#、23#、24#楼工程后，2014年3月15日被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司出具项目部章授权书，内容为“我公司承建的天宝富丽湾小区东区22、23、24#楼工程为便于项目部开展组织管理工作，公司拟于2014年3月15日启用“天宝富丽湾小区东区22、23、24#楼项目部”项目部章，该项目章仅限用于项目的发文以及现场各施工资料的验收，不可用于分部工程以上的签证，以及签订任何经济合同或协议。特此授权”。2014年8月29日被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司出具法定代表人授权委托书，内容为“本授权委托书声明，我赵亚清系宽城顺宇建筑安装工程有限公司的法定代表人，因工作原因，天宝富丽湾小区22#、23#、24#楼工程项目经理赵亚清无法随时至现场进行管理，现授权委托石能友为我公司的合法代理人，代理赵亚清行使项目经理权利，并全权协调、处理与此建设项目有关的各方面事务。代理人在办理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权。特此委托。代理人石能友单位宽城顺宇建筑安装工程有限公司（盖章）法定代表人赵亚清（盖章）”。2015年1月24日被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司（甲方）与被告石能友（乙方）签订建筑施工承包合同，内容为“甲方宽城顺宇建筑安装工程有限公司乙方石能友根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规有关规定，结合本工程的实际情况，甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，为保证工程顺利进行，特签订本合同，双方共同遵守并严格履行。一、工程概况：1、工程名称：天宝富丽湾工程。2、工程地点：宽城县下河西村。3、工程内容：22#楼、23#楼、24#楼（含相邻商业楼）及A、B区部分车库土建工程(包工包料）。4、工程工期：2015年3月5日开工，2016年12月31日竣工。二、工程价款：执行决算总价，甲方按土建决算总价款提取乙方7%管理费，税金由乙方承担(按建设单位拨款时实际税率计取)，提取费用及税金在建设单位付款时扣除。三、工程质量：工程质量符合设计要求及施工规范规定，达到合格标准。四、双方责任：（一）甲方责任1、负责向乙方提供项目经理及项目部组成人员。2、负责安全检查组织项目部人员到场。3、负责向乙方转发住建局及其他部门相关文件。4、负责质量及安全等不定期监督检查。（二）乙方责任1、负责按日程组织施工管理人员和材料、施工设备进厂。2、乙方根据建设单位提供图纸进行施工。3、乙方负责对施工人员安全教育并承担一切安全责任，负责招用工人工伤保险及意外伤害保险，出现一切工伤事故全部由乙方负责。4、乙方必须服从建设单位、甲方及相关单位监督管理，负责处理监督检查中出现的全部问题。5、乙方必须按时发放农民工工资，否则出现上访事件给甲方造成损失由乙方承担一切后果。6、乙方未按建设单位及甲方工程进度要求及质量施工，甲方有权收回工程，乙方承担因其造成的一切经济损失。7、乙方保修期内必须无条件处理有关事项，保修期按照甲方与建设单位签订施工合同为准。五、违约责任1、乙方承包的工程项目，不得再行分包。在施工过程中经检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权终止合同不付给乙方任何费用。2、合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除。如乙方不经甲方同意，单方解除合同时，应由乙方赔偿甲方因影响施工计划造成的经济损失；如甲方中途解除合同，应赔偿乙方因此造成的经济损失。3、乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则逾期按建设单位签订施工合同执行。4、乙方中途退场，甲方不付给乙方任何费用，因退场造成工期延误及其他损失由乙方负担。六、付款方式：按照建设单位拨款时间甲方扣除乙方(含建设单位供材材料费）7%管理费及相应税金、相应安装工程款后向乙方拨款，保修金中7%管理费及相应税金甲方在竣工决算完建设单位拨付工程款时一次性扣除。七、其它：1、甲、乙双方履行本合同时产生争议，经双方协商后不能解决时，向宽城满族自治县人民法院提起诉讼。其它未尽事宜，双方共同协商解决。2、本合同一式二份，甲方一份，乙方一份。甲方：宽城顺宇建筑安装工程有限公司乙方石能友合同签订时间2015年1月24日”。2017年开始原告***组织工人在被告石能友承包的被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司天宝富丽湾工程部分项目进行施工，2019年12月15日经核算出具天宝富丽湾项目工程维修款结算单，内容为：“项目名称天宝富丽湾22#楼、23#楼、24#楼项目工程维修款合计351600.00元以上维修事项属实***刘玉卫证明人戴培宽城顺宇建筑安装工程有限公司第一项目部（印章）2019.12.15”。2019年12月18日被告石能友出具证明，内容为“证明建设方：承德市天宝房地产开发有限责任公司总包方：宽城顺宇建筑安装工程有限公司分包方：石能友天宝富力湾小区东区22#、23#、24#及A、B区地下车库工程于2014年6月开工，2017年12月完工交房，房主入住，结算至今未办理。属于我土建部分，结算资料报给天宝房地产杨新明，时间是2018年12月14日。同时也上报给宽城顺宇公司赵凤梅一份。该工程施工过程中欠的工人工资，每天给我打电话，本人已无法再解释，也无颜与别人见面。以下是欠款明细：……4、屋面瓦、23#地面及室外台阶、室内维修***27.66万元……以上工人工资，本人同意从工程款中扣除证明人：石能友2019年12月18日”被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司与被告石能友未对工程款进行最终结算。被告石能友已给付原告***工程款75000.00元，尚欠原告***工程款276600.00元。

一审法院认为，被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司承包工程后成立宽城顺宇建筑安装工程有限公司第一项目部，并委托授权被告石能友为代理人行使项目经理权利。被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司承包天宝富丽湾22#楼、23#楼、24#楼（含相邻商业楼）及A、B区部分车库土建工程后，被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司又将工程承包给被告石能友，原告***在被告石能友承包的被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司工程项目下施工，原告已完成项目施工，对工程量及工程维修价款进行了核算后宽城顺宇建筑安装工程有限公司第一项目部盖章予以确认，被告石能友已给付原告***工程款75000.00元，尚欠原告***工程款276600.00元应及时给付，被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司对被告石能友欠实际施工人原告***的工程款承担连带给付责任。被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司虽主张工程于2017年11月4日竣工，但被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司、石能友未对工程款进行最终结算，原告***工程款结算时间2019年12月15日，原告***2021年7月20日向本院提起诉讼是在法定诉讼时效期间内提起诉讼，故对被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司关于原告起诉超过法律规定的诉讼时效期间的辩解意见，本院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决：被告石能友于本判决生效后十日内给付原告***工程款276600.00元，被告宽城顺宇建筑安装工程有限公司承担连带责任。

本院二审期间，上诉人提交承德中显工程造价咨询事务所有限责任公司为承德天宝房地产开发有限责任公司出具的工程结算审核说明，用以证明案涉工程包括土建工程、水电暖工程的整个工程已经进行了结算，确定工程价款为94811441.03元，该审核说明石能友承包工程已经有初步结算，上诉人不欠付石能友工程款，并已超付工程款。被上诉人***发表质证意见认为，对该证据不予认可，证明上诉人与原审被告石能友之间的工程款纠纷，与本案被上诉人要求上诉人支付工程款无关。原审被告石能友质证认为，该证据真实性合法性关联性不予认可，一、出具该证明的承德中显工程造价咨询事务所有限责任公司经营范围为建筑工程造价咨询（凭资质证核定的登记从事经营），其出具该说明不具备相应的资质。二、在该说明中工程结算值数值后有未与施工单位核对的备注，因该工程至今尚未完成竣工结算，该土建工程造价未经石能友核对，对该金额不予认可，该说明无法证明上诉人不拖欠石能友工程款。本院经审查认为，该证据为单方制作，并未有原审被告石能友或被上诉人***签字认可，本院不予采信。一审法院认定事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。

本院认为，被上诉人***虽未与上诉人签订施工合同，但被上诉人***在原审被告石能友承包的宽城顺宇建筑安装工程有限公司天宝富丽湾小区22#、23#、24#楼A、B区地下车库土建工程。上诉人成立了宽城顺宇建筑安装工程有限公司第一项目部，并为石能友出具法定代表人授权委托书，委托事项为：“全权协调、处理与此建设项目有关的各方面事务，代理人在办理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务宽城顺宇建筑安装工程有限公司的法定代表人均予以承认”。被上诉人完成施工项目，石能友对被上诉人完成的工程量及工程价款予以确认，一审法院判决上诉人对石能友欠付的工程款承担连带给付责任并无不当。上诉人与石能友对于承包的工程尚未结算，现上诉人以案涉工程已竣工验收，对石能友与被上诉人签订的工程量确认单存疑拒绝承担连带给付工程款的责任缺乏相应事实及证据。

综上所述，宽城顺宇建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5449.00元，由宽城顺宇建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周亚秋

审 判 员　祝宝森

审 判 员　孙琳丽

二〇二一年十二月十五日

法官助理　刘明喆

书 记 员　李云骐