一审法院认定事实:2008年8月4日,潮河源开发公司(发包人)与被告云龙建筑公司(承包人)签订《建设工程施工合同》,主要约定:由被告云龙建筑公司承包兴隆县月亮湖生态新村1-8#楼的土建、安装施工工程,约定合同价款9,541,640.58元;工期,开工日期2008年8月8日,竣工日期2009年8月20日;工程结算价款按合同承包造价加工程变更及洽商增减账进行结算,工程洽商及变更造价计算方法按《河北省建设工程预算定额》2003版及河北省相关政策结算。被告云龙建筑公司将该工程中的1-8#楼土建工程分包给原告进行施工,并约定原告给付被告云龙建筑公司工程决算款10%的管理费及5.33%的税金。原告无建筑施工企业资质。2008年8月5日,原告开始组织工人进行实际施工。2011年1月14日,被告云龙建筑公司向潮河源房地产开发有限公司汇报,1-8#楼工程基础、主体、装饰装修已完成,差外门窗玻璃、电表箱内设施,其他室内外工程全部完成。2011年6月21日,潮河源开发公司向被告云龙建筑公司拨付兴隆县月亮湖生态新村1-8#楼工程款7,220,000.00元,被告云龙建筑公司从中给付原告工程款5,642,024.00元。2012年6月1日,***向原告出具《云龙建筑公司外欠于起义工地各项费用》清单,主要内容:“一、外欠工程款872,561.00元;二、外欠看场工资49,600.00元;三、应拔给***工地材料款3万元(见附表);四、欠工地煤款2,000.00元。以上公司应付于起义工地所有外欠款95.45万元,不含甲方沙子款、电费、二次维修费等。”***签写“经手人:***”,并加盖被告云龙建筑公司公章。原告与被告云龙建筑公司均认可该清单中的外欠工程款872,561.00元系原告外欠的材料款,***作为被告云龙建筑公司的委托代理人在原审庭审中主*其出具该欠款清单是为了应付他人向原告索要欠款,本次庭审中于起义认可***给其出具欠条是为应付他人向于起义索要欠款,以便于起义进行二次维修。原告认为该清单中“看场工资、煤款、***工地材料款”系原告完工后被告云龙建筑公司要求原告派人看管施工现场,并给看场人员提供取暖,欠看场人员工资49,600.00元,欠煤款2,000.00元,被告云龙建筑公司从原告处调拔合款30,000.00元的材料给***工地,因此被告云龙建筑公司欠原告材料30,000.00元。原告在本次庭审中自认原告尚欠被告云龙建筑公司机械租赁费用,数额不详。潮河源开发公司与被告云龙建筑公司至今未进行竣工决算,且现潮河源开发公司已进入破产程序。原告与被告云龙建筑公司也未就原告完成的工程量进行工程款的决算。原告认为“被告云龙建筑公司与潮河源开发公司之间是否进行决算,与原告无关,因材料商向原告催要材料款,所以原告等不及被告云龙建筑公司与潮河源开发公司进行决算,被告云龙建筑公司可以先行给付原告本案所诉各项费用,然后可待决算后在被告云龙建筑公司应给付原告的总工程款中予以扣减”,故诉至本院。但在本案审理中,原告与被告云龙建筑公司、潮河源开发公司均明确表示,因鉴定费用数额较大,各自均无资金进行垫付,所以不申请对原告完成工程量相应的工程款进行司法鉴定。******
关于***在月亮湖生态新村工程中的履职情况:2009年5月31日,***办理退休审批手续,退休单位为被告云龙建筑公司。2010年12月16日,被告云龙建筑公司召开职工大会,参会人员:职工***、***等20名职工和职工代表,及城建局领导。会议主要内容:全体与会人员(公司职工、职工代表)举手表决通过,一致同意***为公司经理;老经理***讲“以前公司承建的工程包括月亮湖和***等用公司资质交的管理费一律与新经理(***)没有关系,由老经理支配,各工地欠的材料款、各种税费,都由老经理(***)负责。”2012年9月21日,被告云龙建筑公司与潮河源开发公司签订《协议书》,主要约定:对云龙建筑公司承包的月亮湖生态新村1-8号楼工程的外装修部分需要重新改装,双方协商该装修部分另行承包给第三方等事宜。2012年9月24日,潮河源房地产开发公司(甲方)与被告云龙建筑公司(乙方)签订《协议书补充条款》,主要约定:1、第三方在现场施工把乙方原有的施工水、电、门窗、土建破坏了,乙方不再承担责任;2、乙方由2012年9月25日把看场人员停止;3、乙方把1-8号楼移交给甲方统一管理,以后水、电、门窗、土地材料遭到破坏乙方不负责任;4、第三方在施工工期不能超过2012年11月底,如不能按时完工,但不能影响甲乙双方工程决算……。以上两份合同均由***作为被告云龙建筑公司的法定代表人与潮河源房地产公司签订,并加盖被告云龙建筑公司的公章。******
一审法院认为,潮河源开发公司作为发包方与被告云龙建筑公司承包方之间系建设工程施工合同关系,而被告云龙建筑公司与原告之间系违法分包合同关系。被告云龙建筑公司违反法律规定将承包工程的主体结构进行分包,且分包给无资质的原告进行施工,其分包合同应属无效合同。原告作为实际施工人,已实际完成施工项目,被告云龙建筑公司依法应按原告完成的工程量将工程款给付原告。结合被告云龙建筑公司的会议记录、被告的法庭陈述***对月亮湖工程的负责情况,及***在不再担任该公司经理后仍对外以法定代表人的身份对该工程进行管理并签署协议等情况,认定***仍在该工程中代表被告履行职责,因此原告有理由相信***出具2016年6月1日《云龙建筑公司外欠于起义工地各项费用》清单的行为是被告云龙建筑公司的行为。原告与被告云龙建筑公司均认可,出具该欠款清单时的原始目的是为应付他人向原告索要欠款,同时写明“不含甲方沙子款、电费、二次维修费等”内容,证实尚有沙子款、电费及二次维修费等款项未进行结算,同时原告在本次庭审中自认“原告尚欠被告云龙建筑公司机械租赁费用,数额不详”,因此该欠款清单不属于双方当事人的结算凭证,签订该欠款清单时双方账务尚未结清,且至今双方尚未能结算。原告与被告云龙建筑公司对原告完成工程量相应的工程款均不申请鉴定,致使本案无法确定双方的结算数额。建议双方当事人进一步进行协商,参照被告云龙建筑公司与潮河源开发公司间约定的结算方式进行结算。******
综上所述,原告所诉标的额,不能被认定为被告应给付原告的债务额,原告要求被告云龙建筑公司给付各项费用的诉讼请求,不予支持,本案经审判委员会研究决定,依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定,判决如下:******
驳回原告于起义的诉讼请求。******
案件受理费13,340.00元,公告费560.00元,合计13,900.00元,由原告于起义负担。******
本院二审期间,当事人没有提交新证据。******
二审查明,2008年8月4日,潮河源开发公司(发包人)与云龙建筑公司(承包人)签订《建设工程施工合同》,主要约定:由云龙建筑公司承包兴隆县月亮湖生态新村1-8#楼的土建、安装施工工程,约定合同价款9,541,640.58元;工期,开工日期2008年8月8日,竣工日期2009年8月20日;工程结算价款按合同承包造价加工程变更及洽商增减账进行结算,工程洽商及变更造价计算方法按《河北省建设工程预算定额》2003版及河北省相关政策结算。被告云龙建筑公司将该工程中的1-8#楼土建工程分包给原告进行施工,并约定于起义给付云龙建筑公司工程决算款管理费及税金。原告无建筑施工企业资质。2011年1月14日,云龙建筑公司向潮河源房地产开发有限公司汇报,1-8#楼工程基础、主体、装饰装修已完成。2011年6月21日,潮河源开发公司向云龙建筑公司拨付兴隆县月亮湖生态新村1-8#楼工程款7,220,000.00元,被告云龙建筑公司从中给付原告工程款5,642,024.00元。该工程至今没有进行决算,没有经过验收,年月日潮河源房地产开发有限公司进入了破产程序。2016年3月22日,于起义作为债权人向承德潮河源房地产开发有限公司破产清算管理人申报债权。2016年10月24日,承德潮河源房地产开发有限公司破产清算管理人出具证明:“2016年3月22日,债权人于起义向承德潮河源房地产开发有限公司破产清算管理人提交‘债权申报申请’主*:‘兴隆县云龙建筑工程有限公司实际应向申请人(于起义)支付5387219.51元费用,潮河源房地产开发有限公司应承担连带清偿责任’。这5387219.51元费用中包括于起义向兴隆县云龙建筑工程有限公司主*的954161.00元费用。上述债权是否存在,尚在审核过程中。”2016年6月20日于起义向兴隆县人民法院提出“撤回对承德潮河源房地产开发有限公司诉讼的申请”,2016年9月12日兴隆县人民法院作出(2016)冀0822民初652号民事裁定书,准许原告于起义撤回对被告承德潮河源房地产开发有限公司的起诉。******
本院认为,在云龙建筑工程有限公司承建的兴隆县月亮湖生态新村工程中,上诉人于起义为1-8#楼工建工程的实际施工人,于起义无建筑施工专业资质。该工程已完工并交付,但发包人潮河源房地产开发有限公司与承包人云龙建筑工程有限公司并未进行决算。现潮河源房地产开发有限公司已经进入破产程序。2016年3月22日是于起诉已向承德潮河源房地产开发有限公司破产清算管理人申请债权5387219.51元,这5387219.51元费用中包括本案中于起义向法院起诉主***建筑公司偿还的欠款954169.00元。对于于起义申报的债权破产清算管理人正在审核过程中。于起义持欠条单独起诉属于重复主*,原审判决驳回其诉讼请求并无不当。故上诉人的上诉请求不成立,本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:******
驳回上诉,维持原判。******
二审案件受理费13340元,由上诉人于起义负担。******
本判决为终审判决。******
审判长*********
审判员于相成******
审判员*********
二〇一七年四月十三日******
书记员********