中移建设有限公司黑龙江分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黑03民终368号

上诉人（一审被告）:中移建设有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区工程师街11号。

法定代表人：刘福林，总经理。

委托诉讼代理人：薛思宇，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董妍姝，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1971年1月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市恒山区。

委托诉讼代理人:邢萍萍，黑龙江唯实律师事务所律师。

一审第三人：鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区园林小区1号楼5单元801室。

法定代表人：张金生，该公司总经理。

委托诉讼代理人:郭宝华，黑龙江明镜律师事务所律师。

上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司因与被上诉人***、一审第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市滴道区人民法院（2021）黑0304民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，因疫情哈尔滨封城不开庭进行了审理，经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。

中移建设有限公司黑龙江分公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项；改判驳回***对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决事实认定及适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号)中创设的概念，是指转包合同、违法分包合同等无效合同的相对人。构成实际施工人的前提是建设工程施工合同存在转包、违法分包等无效情形，能够突破合同相对性，直接向发包人主张权利。被上诉人并非是实际施工人，案涉工程的劳务施工协议的签订主体为上诉人与第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司，上诉人已将案涉工程分包给第三人大晋公司，并履行了招投标程序，且上诉人在二审中能够举示履行招投标程序的相关文件，该协议合法有效，不存在违法转包或者非法分包的情况。被上诉人在一审中所举示的证据不能证明其为案涉工程的实际施工人。上诉人将案涉工程分包给第三人大晋公司，被上诉人是以大晋公司代理人名义与上诉人开展业务（有第三人大晋公司出具的授权

委托书为证），工程价款结算表中“施工人”处填写的“***”应理解为是代表第三人大晋公司的行为。被上诉人即使因为第三人大晋公司的转包行为或借用大晋公司资质实施了具体的施工行为，也不能构成最高院上述司法解释规定中的实际施工人。一审认定上诉人为案涉工程发包人错误。案涉工程的发包人为中国移动通信公司，上诉人仅为案涉工程的承包人和分包人。一审根据被上诉人举示的证据五作为判决依据错误。案件因涉及不同的法律事实，不能以上述判决作为本案的判决依据。一审判决引述的（2021）黑0381民初1901号民事判决，是虎林市人民法院因上诉人与被上诉人另一诉讼案件而做出的民事判决的案号。该案件虽然也判决上诉人败诉，但已被鸡西市中级人民法院（2021）黑03民终1265号裁定撤销原判发回重审。上诉人除部分质保金外，已经按照合同约定将案涉工程款全部支付给第三人，并不存在一审判决认定的欠款事实。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，实际施工人突破合同相对性，直接主张权利的对象应是发包人，而非承包人。最高人民法院近年先后出台《关于案例指导工作的规定》《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，对类案指导工作提出要求。最高人民法院案号分别为（2016）最高法民申936号、（2016）最高法民申3339号、（2019）最高法民申5048号的生效法律文书中均做出了相同的认定，即对于实际施工人向与其没有合同

关系的总承包人主张工程款的诉求，不予支持。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。

鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告滴道施工段剩余施工费1445887.17元；2、由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：被告中移建设有限公司黑龙江分公司与第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司在2017年3月15日签订了《鸡西市家庭宽带九期二阶段第一批设备施工工程劳务施工协议》，2017年3月20日签订了《鸡西家庭宽带九期二阶段第一批光缆施工工程劳务施工协议》，2017年8月9日签订了《黑龙江移动鸡西家庭宽带接入九期二阶段设备施工合同（第二批）工程劳务施工协议》。上述合同中共同约定:待工程竣工后,按工程实际工作量结算。最终付款额以审计结算为准。2016年10月14日，原告作为实际施工人开始陆续为被告中移公司的鸡西家庭宽带工程进行施工，部分施工地点在滴道区。原告作为实际施工人对案涉工程施工完毕并验收合格入网使用。又按照被告中移公司的要求，使用第三人的资质进行结算工程款。被告为施工人***出具了涉案工程价款表,表格中“施工人”项

中填写“***”。同时按协议约定，最终付款额以审计结果为准。现涉案滴道区家庭宽带工程经审计后的工程价款为3096528.71元，被告已支付给原告2173348.23元，尚欠原告施工费923180.48元未付。

一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:实际施工人以转包人,违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理,实际施工人以发包人为被告人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中,被告中移公司与第三人鸡西大晋公司签订多份劳务施工协议,被告作为涉案劳务工程的发包人对实际施工人即原告***出具了工程价款表,并加盖了中移建筑有限公司黑龙江分公司鸡西项目部专用章,应当视为被告知晓实际施工人是***并向共出具了工程价款表直接进行核対账目,协议中约定了工程价款的结算应按照实际工作量结算,最终付款额以审计结算为准。因鸡西市恒山区人民法院（2021）黑0381民初1901号民事判决书及鸡西市中级人民法院（2021）黑03民终706号民事判决书均认定***为案涉工程实际施工人，且恒山段的工程施工费、涉案工程审计价款作为工程的实际应付数额。现原告主张的滴道区工程价款在工程价款表中已经审计结束，审计金额为3096528.71元，被告已支付给原告2173348.23元，尚欠原告施工费923180.48元未付。原告要

求被告支付审计后原告在鸡西市滴道区未付的施工费923180.48元的诉讼请求，本院予以支持。原告诉求增多的数额，没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决:一、被告中移建设有限公司黑龙江分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***施工费923180.48元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，上诉人提交证据一，授权委托书一份（微信方式提供），证明目的：***系鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司的委托代理人。证据二，中国工商银行业务回单等18张票据（微信方式提供），证明目的：上诉人共向一审第三人转账11616227.25元，***起诉的单项工程共计22个，其中8个是上诉人分包给一审第三人，2个分包给华通公司，其余12个工程分包给福建标明公司，上述分包均是通过招投标程序完成的合法分包，***不是实际施工人且因上诉人并非发包人，假设上诉人未向一审第三人、华通公司、福建标明公司支付工程款，***也无权向上诉人主张权利。证据三，中移建设有限公司黑龙江分公司2017年至2018年（第二批）劳务分包项目应答

文件一份9页（微信方式提供），证明目的：发包人中国移动通信集团黑龙江有限公司对上诉人的审计金额并非是***主张工程款的依据，案涉工程款数额应以一审第三人的投标文件为准。经询问***及鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司，***质证意见为对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，认为证据一是上诉人在实际施工人***已对工程进行施工且有部分工程已经竣工后又就案涉工程进行招、投标文件中的一份材料，目的是为了给***结算工程款用，之所以采取这种结算方式完全是上诉人造成的，***的实际施工人身份在其他生效判决中上诉人是自认的并且已生效的判决确认了***的实际施工人身份。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，认为上诉人的很多工程都是通过一审第三人的账户转工程款，但实际施工人却有很多，***只是其中一名施工人，该证据不能证明与案涉工程有关，上诉人仅凭转账凭证不能实现其证明目的。上诉人为了给实际施工人结算工程款，是以上诉人名义进行招投标，与中国移动通信集团黑龙江有限公司无关，案涉工程是上诉人对外招投标。

对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，认为案涉工程是***在不存在招投标事实之前先对工程进行施工，后***根据上诉人安排的第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司进行挂靠施工，施工合同中约定的工程价款结算方式是审计价格结算，这是双方认可的结算方式，之后有部分工程都已

竣工，上诉人又走招投标方式来给***结算工程款，这种招投标方式是虚假的、无效的。鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司对上诉人提交的证据一质证意见同***对证据一的质证意见。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，我公司已收到上诉人转账11616227.25元并按照上诉人所付实际施工人工程款明细，扣除管理费和税金后已足额发放，但***主张的差额923180.48元我公司未收到。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，我公司只针对上诉人进行招投标结付工程款，与中国移动通信集团黑龙江有限公司无关，上诉人为了给实际施工人结算工程款就以上诉人名义进行招投标，不是中国移动通信集团黑龙江有限公司。我公司未参与中移建设有限公司鸡西分公司家宽工程的实际施工、管理、决算等一切事务，只是上诉人向我公司拨付工程款时按照所付工程款及附明细在扣除我公司相应费用后按所附明细拨付给实际施工人。另，上诉人提交的证据一、证据二、证据三不是新证据，在虎林、恒山段案件中已提交过法院且已作出生效判决。本院认证如下：对上诉人提交的证据一、证据二、证据三的真实性予以采信，对证明目的不予采信。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于上诉人的上诉请求是否应予支持的问题。

上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司上诉称一审认定上诉人为案涉工程发包人错误，发包人应为中国移动通信公司，

上诉人仅为承包人和分包人。本案中，上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司与一审第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司于2017年3月15日签订《鸡西市家庭宽带九期二阶段第一批设备施工工程劳务施工协议》、2017年3月20日签订《鸡西家庭宽带九期二阶段第一批光缆施工工程劳务施工协议》、2017年8月9日签订《黑龙江移动鸡西家庭宽带接入九期二阶段设备施工合同（第二批）工程劳务施工协议》，上述合同共同约定了待工程竣工后按工程实际工作量结算，最终付款额以审计结算为准。2016年10月14日***陆续为上诉人的鸡西家庭宽带工程进行施工，对案涉工程施工完毕并验收合格入网使用,上诉人为***出具了工程价款表，并加盖了中移建筑有限公司黑龙江分公司鸡西项目部专用章，鸡西市恒山区人民法院（2021）黑0381民初1901号民事判决书及鸡西市中级人民法院（2021）黑03民终706号民事判决书均认定***为案涉工程实际施工人，***主张的滴道区工程价款在工程价款表中已审计结束，审计金额为3096528.71元，中移建筑有限公司黑龙江分公司已支付给上诉人2173348.23元，尚欠施工费923180.48元未付，***起诉上诉人给付拖欠施工费符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条第一款的规定。对于上诉人上诉称已经按照合同约定将案涉工程款全部支付给一审第三人，并不存在一审判决认定的欠款事实。一审第三人认可收到上诉人转账的11616227.25元已按照上诉人所附实际施工人工程款明细在

扣除管理费、税金后已足额发放给各实际施工人，但***主张的差额923180.48元其未收到。上诉人一、二审提供的证据未形成完整证据链条以证实其主张的事实成立，中移建筑有限公司黑龙江分公司应当向***支付剩余施工费923180.48。一审判决中移建设有限公司黑龙江分公司于本判决生效之日起十日内支付***施工费923180.48元；驳回***的其他诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13032元，由上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周雪松

审判员　　郑　微

审判员　　李绍军

二〇二二年四月二十一日

书记员　　赵婧珺