中移建设有限公司黑龙江分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑03民终706号

上诉人（一审被告）:中移建设有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区工程师街11号。

负责人：孙伟，总经理。

委托诉讼代理人：刘爽，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:***，男，1971年1月10日出生，汉族，无职业，住鸡西市恒山区。

委托诉讼代理人：邢萍萍，黑龙江唯实律师事务所律师。

一审第三人：鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司，住所地鸡西市鸡冠区园林小区1号楼5单元801室。

法定代表人：张金生，总经理。

上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司因与被上诉人***、一审第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市恒山区人民法院（2020）黑0303民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人刘爽，被上诉人***的委托诉讼代理人邢萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中移建设有限公司黑龙江分公司上诉请求：一、依法撤销一

审判决第一项。二、上诉费由被上诉人承担。

事实及理由：原审错误认定案由适用法律错误。被上诉人立案案由为劳务合同纠纷，实际上上诉人和被上诉人的涉案关系也是因劳务合同支付而产生的纠纷，在庭审时没有向当事人释明的情况下，原审法院庭后自行将本案案由更改为建设工程施工合同纠纷的行为超出了法院自由裁量的范围，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误，上诉人是通过正规招标途径和第三人签订的劳务分包协议，而案件涉及是与被上诉人和第三人签订的劳务合同，上诉人和被上诉人之间没有合同约定，上诉人对被上诉人没有给付义务。原审认定上诉人知晓实际施工人情况并为其出具对账单，以此判决直接给付劳务款错误。上诉人是对外独立法人，对鸡西项目部专用章真实性无法确认，对于项目部账目核算本身没有财务系统，对工程结算的账目没有权能和责任。被上诉人提交中移建设公司黑龙江分公司鸡西项目部出具的涉案工程价款表，表中涉案工程合同价款4098694元，审计金额为3949394元，铁通对外金额为3350327元，尚欠599067元的证据，这是被起诉进行调查后向法庭提交的证据，并不是被上诉人开始干活时就知道其为实际施工人。证据中所谓“最后一栏施工人***”，也和上诉人与第三人的合同明显不符。并且实际履行中上诉人给付第三人款项，从未给***个人账户打过款，据此认定上诉人直接支付其劳务款不成立。此外被上诉人所述未给付部分是上诉人与第三人未审定完毕的部分，上诉人与第三人公司所达成合同项目已经支付一千余万元，被上诉人仅主张第三人应欠其小部分欠款不能证实欠款事实存在。即使第三人拖欠被上诉人款也与上诉人无关，上诉人按照合同约定不拖欠第三人劳务费。该证据没有经手人和标准日期，不能明确其截止时间，不能按照其计算劳务

费的标准使用，且该项目专用章下备注对外财务处理及借贷及签合同一律无效，因此该对账单不能体现上诉人对该对账单认可。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。

鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司书面辩称,其并未与任何一家公司签订工程分包合同，只是上诉人向我公司拨付工程款时在扣除我公司相应费用后，按所附明细拨付给各实际施工人，所有拨付的款项是实际施工人与上诉人单独进行沟通后报给我公司。

***向一审法院起诉请求：1.要求被告支付原告恒山施工段剩余施工费599067元。2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告中移建设有限公司黑龙江分公司与第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司在2017年3月15日签订了《鸡西市家庭宽带九期二阶段设备施工工程劳务施工协议》、2017年3月20日签订了《鸡西家庭宽带九期二阶段第一批光缆施工工程协议》、2017年8月9日签订了《鸡西家庭宽带九期二阶段第二批设备工程劳务施工协议》、《黑龙江移动鸡西家庭宽带九期二阶段设备施工合同（第二批）工程劳务施工协议》、《黑龙江移动鸡西家庭宽带九期二阶段设备施工合同（第二批）管线施工工程劳务石洞协议（一）》、《黑龙江激动鸡西家庭宽带九期二阶段设备施工合同（第三批）工程劳务施工协议（一）》。上述合同中共同约定：待工程竣工后，按工程实际工作量结算。最终付款额以审计结算为准。被告为施工人***出具了涉案工程价款表，表格中“施工人“项中填写“***”，涉案恒山区工程价款已经审计但未支付全部款项的数额为：审计金额1920656.45元，实际给付1610274.23元，其中差额为310382.22元。

一审法院认为，本案立案案由为劳务合同纠纷，根据庭审中原告的主张为恒山段剩余施工费及审理认定事实，本院认为本案案由为建设工程施工合同更为适宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告中移建设有限公司黑龙江分公司与第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司签订多份劳务施工协议，被告作为涉案劳务工程的发包人对实际施工人即原告***出具了工程价款表，并加盖了中移建筑有限公司黑龙江分公司鸡西项目部专用章，应当视为被告知晓实际施工人是***并向其出具了工程价款表直接进行核对账目，且原告、被告均认可被告与第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司签订的多份劳务施工协议，协议中约定了工程价款的结算应按照实际工作量结算，最终付款额以审计结算为准。原告主张的合理价款为在工程价款表中已经审计但并未全部支付价款的恒山区内的建设工程审计价款，其中审计金额为1920656.45元，实际付款金额为1610274.23元，因此被告尚欠工程款310382.22元，应当在欠付工程款范围内支付给原告***。因原告共主张599067元，但其未举证证明其余未审计工程款项符合支付条件，故不予支持。被告中移建设有限公司黑龙江分公司辩称原告并不是合同的相对人，被告与第三人签订多份劳务合同，并支付第三人价款一千余万元，被告无义务向原告支付价款，同时未支付款项均在审计当中，未满足支付条件。因在工程价款表中被告已经加盖公章，并记载施工人为***，与其直接进行核对账目，且本院计算时将未审计数额予以扣除，故被告辩解不予采信。原告主

张支付工程款合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，判决：被告中移建设有限公司黑龙江分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***施工费310382.22元。

二审中，被上诉人提交资管录入信息表一份，证明目的：案涉工程各施工项目的入网使用时间，该时间发生在上诉人进行招投标之前。经组织当事人质证，被上诉人有异议，认为与本案没有关联性。对于被上诉人提交的证据，与本案无关联性，不予采信。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于上诉人的上诉请求是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司与一审第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司签订多份劳务施工协议，上诉人为被上诉人***出具了工程价款表，并加盖了中移建筑有限公司黑龙江分公司鸡西项目部专用章，应视为其知晓实际施工人是***且二审中上诉人认可鸡西项目部专用章是其所盖。上诉人与一审第三人签订的协议中约定了工程价款的结算应按实际工作量结算，最终付款额以审计结算为准。被上诉人主张的合理价款为在工程价款表中已经审计但并未全部支付价款的恒山区内的建设工程审计价款，其中审计金额为1920656.45元，实际付款金额为1610274.23元，尚欠工程款310382.22元，上诉人

认可欠鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司款项，但未提供证据证实其主张的欠款数额，上诉人与一审第三人之间的债权债务关系可另案解决，本案应以上诉人为被上诉人出具的盖有中移建筑有限公司黑龙江分公司鸡西项目部专用章的工程价款表为计算依据，一审判决中移建设有限公司黑龙江分公司支付***施工费310382.22元并无不当。

综上所述，上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5956元，由上诉人中移建设有限公司黑龙江分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周雪松

审判员　　刘兆宇

审判员　　武建明

二〇二一年八月三十日

书记员　　谭宇亭